專利制度的自然權利正當性解讀

——兼評專利功利論

彭玉勇

專利制度正當性何在、形成原因為何，到現在仍然是一個爭論很多、很激烈的話題，也是專利法乃至知識產權法不可回避的重大理論問題，直接關系到專利制度的立法選擇和政策制定。有人將專利證成理論概括為自然權利論（勞動論）、獨占回報論、發明激勵理論、秘密交換理論、人格論，也有人歸納為合同論、報酬論、發展國家經濟論、投資回報論、發明獎勵論等。筆者認為，專利證成學說可以分為兩大類，即自然權利論和功利論。另外不得不指出的是，一直存在一股強烈的專利制度否定論力量，在19世紀末期的時候曾達到一個高潮，20世紀末期又出現了新一輪否定知識產權的思潮。本文不專門介紹專利制度否定論，而是在評介其他理論時一并對它進行討論。筆者認為，功利論用專利有助于科技進步、經濟發展和社會福利等來證明專利制度的合理性有一些可取之處，但是功利論無法解決權利的來源問題，也不能克服本身的邏輯矛盾。同時功利論需要依靠實證來支持，而實證并不總是可能或可行的。自然權利論總的方向是正確的，但現有的自然權利論在解釋專利制度方面有欠缺，不過這一欠缺是可以彌補的，這也是本文所要做的工作。另外，只要能夠充分證明專利制度的正當性，否定論則自然會被駁倒，無須專門予以回應。

一、專利功利論及其批判

功利主義是為我們所熟知的論證路線，有用或能產生效益是功利主義判斷事物的標準。理論家所舉證據最典型的莫過于美國《1787年憲法》的規定：“國會有權力通過賦予作者和發明人在有限時期內對于其作品和發現享有排他性權利的方式來促進科學和實用藝術的進步。”世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也采納了這一路線。它在第7條指出：“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡。”“促進科學和實用藝術的進步”、“有利于社會及經濟福利”，這些用語都被認為是屬于功利主義式的。我國專利法第一條“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法”也是基于這一思路。回報（報酬）理論、發明激勵理論、交換秘密理論（合同、契約論），嚴格說來都屬于功利論范疇。

（一）回報（報酬）理論

回報理論以公平的名義要求保護發明創造，按照發明對社會的有益程度來確保發明人的正當報酬。因為這一報酬不能依靠一般市場力量得到保證，因此國家提供臨時性的獨占來進行干預是合理的。

斯密、密爾和邊沁等著名經濟學家都是回報理論的支持者。斯密支持專利制度的理由可以概括為兩點：第一，提供臨時的獨占是最容易、最自然的方法，國家用它可以補償發明人所冒風險以及巨大科研支出。第二，授予這一獨占對社會無害，發明人通過它可以創造財富；相反，如果發明沒有價值，發明人也不會獲得任何報酬。

密爾在他的《政治經濟學原理》一書中寫到：發明人應受到補償和報酬……這是不應當被否定的……法律規定每個人可以未經作者同意、未給與等價物免費使用他的作品，總體上是不道德的。他也指出，首先，在一些情況下，直接給予了發明人現金獎勵，但是一般情況下，排他性特惠和臨時的期限，應當給予優先考慮；其次，專利權認可的報酬決定于發明是否有用，只有實用性越大，報酬才越多；再者，專利回報是由每個使用商品的消費者支付的。他認為專利是自由市場經濟給予發明人的正當回報。

邊沁將勞動分為兩大差別明顯的類型：“排除技巧的單純體力勞動，沒有相等的勞動是不能復制的。……技巧，在另一方面，是可以無限吸收的，也是可以散發的……在這一過程中，可以沒有任何的精神支出，正像它被獲取那樣……”他接著考慮了為達此目的可以采取的各類形式。邊沁認為，在所有這些形式中，提供臨時性的獨占是可以優先選擇的。一件專利，被考慮作為由一件發明給社會財富存量增加值的補償，作為給予工業、天才和原創力的補償，是一種必需的正義，回報的多少則應由市場決定。這一理論認為資源是稀缺的，人們愿意為某一商品付錢，反映出商品的用途大小。但是，這一理論有缺陷，因為市場價格并不總是與勞動投入相關聯或成比例的。

（二）發明激勵理論

作為奠定美國知識產權制度的核心人物，托馬斯·杰斐遜說：“專利壟斷的創設并非是確保發明人對于他所做發現享有自然權利。恰恰相反，它是作為一種回報或激勵，以產生出新的知識。”“給予發明以一種獨占權，并不是基于自然權利，而是為了社會的利益將控制權授予知識財產的作者和發明人，因為該種控制權的授予提供了為社會進步所必需的激勵。”亞博拉罕·林肯曾經寫過一段廣為流傳的名言：沒有專利制度之前，任何人都可以隨時使用別人已經做出的發明，這樣發明人就沒有從自己的發明中取得特別的優勢。專利制度改變了這一狀況，確保了發明人在一定時期內獨占使用自己的發明。這樣，就在發現和生產新而有用事物的天才之火中添加了利益之薪。

有人認為，在專利制度與經濟成長之間，有一個明顯的因果聯系。英國和美國工業化的迅速發展經常被用來作為證明專利制度在促進技術進步方面取得成功的典型案例和證據。批評者則舉出19世紀德國和瑞士的技術進步，而德國和瑞士在那時一個很少專利法、一個沒有專利法這一事實。

激勵論或報酬論的矛盾是：知識產權在未實現商業化之前，只是一種純粹的權利，而不是一種現實的利益。而且，當事人為維護自己的權利，還需要支付費用。永遠不能商業化的知識產權是大量的，但不能因此否定其知識產權的存在。

（三）交換秘密理論（合同、契約論）

專利是公眾（由政府作代表）與發明人之間的合同的思想可以追溯到伊麗莎白時期。Carpmael在他的著作《發明專利法》中寫到：獲得專利的可能性是一個刺激獨創性的巨大激勵；因為專利權人發現他們的勞動將得到回報……公眾也會因為得知制造發明的方法而最終獲益。在專利過期之后或者更早，專利變成了公眾財產。

Hindmarch重述了這一觀點，他的理由是：一旦發明向公眾公開，只有用這種辦法，專利權人才能對他的發明享有排他性的財產權，依據含有實際的或默示的全體共同體同意的積極的法律去申請。因為社會從發明公布中獲得了利益，形成了一致意見（授予專利），否則發明仍會處在保密狀態。

康德對激勵論有一段精彩的概括：每一個有用的發現都是貢獻給社會的服務的具體體現。因此，貢獻這一服務的人應由接受這一服務的社會給予補償，這是符合正義的。這是一個衡平的結果，是在新發現的創造者和社會之間執行的一份不折不扣的契約或者交換。創造者提供包含其智慧的良好產品，作為交換，社會給予創造者在一定時期內排他性地開發利用其發現的優勢地位。

對交換秘密理論的批評主要有：①重要發明長久保密是困難的；②即使能夠保密，由于發明是對社會需要的反應，這意味著其他人不久后也可以獲得發明；③沒有辦法獲知有多少發明沒有申請專利而是作為秘密失傳。

（四）發明獎勵論

該學說認為，因為發明人為社會提供了有益的服務，國家應當為此根據發明人的貢獻獎勵發明人。

根據該學說，專利權的來源是國家。但是專利權如果是來自國家授權，請問國家拿出什么來了呢？沒有。國家何以能無中生有，給發明人授權呢？說不通。

（五）對功利論的批評

對專利功利主義的批評可以分為兩類，一類是從否定專利制度角度進行的批判，另一類是在肯定專利制度的同時對功利論進行的批判。

否定專利制度的人認為，專利制度的激勵效果無法得到證實，并進而認為發明創造不需要激勵，這又包括無法保密論和無須保密論。

認為發明創造無須保護的一個普遍而強有力的理論基礎是“發明的社會原創理論”。Machlup和Penrose堅持主張“幾乎所有有用的發明依賴社會的進步多過依賴個人的努力”，因此沒有必要獎勵那些因為足夠幸運碰巧發明了那些有用事物的人。Sch?ffle認為，作為一般規律，發明人在市場上獲得的第一使用人先發優勢，已經給了發明人足夠的獎勵。

發明創造不需要激勵的理由還有，即使創造人想保密，發明也不可避免地會向公眾泄露。1863年時任英國科學促進協會主席的William Armstrong先生說過這樣的話：發明的種子存在于空氣中，仿佛隨時準備發芽，一旦遇到合適的條件，并不需要法律來干預就可以確保它們在合適的季節生長。Turner闡述道，發明方法是試驗、嘗試自然而然的產品。William Cubitt說，即使沒有專利制度，人們也總是愿意發明任何好的、有用的東西。如果發明人將他的創造保密，那么也許不久之后發明就會由他人做出來，并將發明帶給社會公眾。只有那些無法保密的發明才會去申請專利。Ricardo傾向于認為發明的產生具有必然性、不可避免性，因此用專利保護來限制貿易是不正當的。

筆者認為，否定論的批評理由并不充分，而且沒有擊中功利論的真正軟肋。

功利論真正的問題，首先是在邏輯上難以自洽。許多功利論不能始終遵循自己的前提、假設。功利論所指的功利經常會發生沖突，這源自人與人之間關系的復雜性。對同一對象、同一結果，不同的人往往會得出不同的功利判斷。即使是同一主體，對各種利益也很難作簡單的比較和取舍。其次，功利論并不總是可行的。功利論歸根到底依托于功利的事實，而它所用到的假設許多都沒有得到實證數據支持，許多功利的范疇根本沒法度量。況且，社會事件多具有不可重復性，想用實證數據進行證明往往是徒勞的。這對專利制度同樣是適用的。專利制度的效果是難以用事實證明的。專利制度的發生是不是具有必然性，不能從專利制度已經存在這一結果得到簡單的證明。因為如果沒有專利制度會怎樣已經無法用結果來證明，這有時候是社會發展的機會成本。再次，功利主義必然是結果主義的，但是許多時候我們需要在結果出來之前行動、選擇，此時尋求功利主義的幫助會有遠水救不了近火的感覺。而且當面對各種結果需要進行取舍的時候，并不存在簡單的方案。

功利論最致命的硬傷是功利自身的模糊性。現在功利主義的道德基礎是公共福利或公共利益。大多數人的利益或者公共利益應是最高階的功利主義，具有一定的迷惑性，但這里面混雜了虛偽、欺騙、強權等許多元素。公共利益或公共福利標準有時并不能貫徹到底，比如關于死一人救一人甚或死多人救一人是否合適的討論，功利主義在此時是無能為力的，因為生命都是無價的。若做否定選擇，就不會有拯救大兵瑞恩的故事。在面臨需要犧牲的時候，并不存在社會整體，只存在一個個可能被犧牲的個體。當然，最關鍵的問題還是公共利益認定問題。什么是公共利益？誰來發現公共利益？誰來代表公共利益？誰來判斷、計算、統計、比較、選擇公共利益？這些都是十分棘手的難題。實踐表明，公共利益是難以被發現、難以被計量、難以被表達的。哈耶克十分到位地批評了功利論的不當之處，他認為，功利主義最大的不當是無視了人類的無知，總有意無意地假設人是無所不能的，這是一種致命的自負。更何況，公共利益完全可以成為謀私的幌子。

二、傳統專利自然權利論及其不足

自然權利與自然法概念都是早已有之的概念。與自然權利概念相比，自然法概念的歷史更為久遠。自然法有不同的類型，但是自然法的本質可以概括為：自然法斷定存在一些客觀的道德原則，這些原則由宇宙的本性決定，并且可以通過理性發現。自然權利理論則不過是以自然權利為道德準則的自然法而已。故筆者認為自然權利理論與自然法理論是一致的。但是，也有一些學者對自然權利與自然法進行了區分。

（一）自然權利與自然法實踐

法國是第一個實踐自然權利學說的國家。法國可能是第一個承認對ideas（創意）擁有自然權利的國家。《人權宣言》緒言中宣稱，每一項發明都是發明人的財產，法律保證發明人有權完全地和無限制地享有這種財產。1791年法國專利法前言聲稱：任何新的想法，其實現或者開發利用可以變為對社會有用的，主要應屬于構思出這種想法的人。如果認為工業發明不是發明人的財產，從實質上來說，那是違反人權的。

英國的專利法起源于普通法，而不是1623年的《獨占條例》。普通法則源自有古老傳統的自然法，尤其是天主教原則。Lord Coke是傳聞中的《獨占條例》的作者，他宣稱自然法是英國法的一部分。英國專利法制度之始可以從英國的普通法傳統中找到，尤其是著名的1602年Darcy v.Allin案和1615年Clothworkers of Ipwich案。Darcy v.Allin案的主要貢獻是技術獨占例外允許不違反普通法和英格蘭成文法規，任何人通過他的付出和勤奮，或者通過他的智慧和發明將新的貿易帶到王國并使王國受益，在這種情況下，國王可以給予他一段合理時間的獨占權，直到其他人也學會該技術。

美國憲法首次置入知識產權條款，是對知識產權一個極大的肯定。一般認為，美國憲法有強烈的自然權利、自然法色彩，不過知識產權條款卻往往被人作功利主義的解讀。但是，美國學者Wendy Lim認為，美國憲法知識產權條款也可以作自然權利解讀。在Wendy Lim看來，美國憲法規定“要確保發明人對發明的權利”，對此的正常理解應是權利必須先于憲法存在，如果不是這樣，為什么要確保權利，而不是創造權利？Wendy Lim進而認為，根據憲法知識產權條款，專利法應當在促進技術進步和保護發明人的權利之間保持平衡。另外眾所周知的是，美國專利法基本上是在仿照英國專利法的基礎上產生、形成的，同樣有很深的普通法根基，體現為判例法在美國專利法中占有重要地位。

（二）早期的專利自然權利論

自然權利說是建立在個人對其創意享有天然財產權的道德正當性之上的。進而言之，人們對其創造物享有獨家的開發與利用的天然權利，其他人未經授權便擅自使用、不支付一定補償的行為應當受到譴責和制止。這種財產權具有排他性和個人性，社會與國家有承認和保護這些權利的道德義務。

洛克提出了自然權利說，并是勞動價值論的創造者。不過，洛克并沒有直接解釋過專利制度。后來有許多洛克理論的追隨者希望用洛克理論來解釋專利制度，但運用得并不成功和徹底。

圖納（Tuner）是英國的大律師，他認為：專利制度的基礎，是簡單地將財產的自然權利原則適用到發明創造上，專利是發明人的勞動報酬。

19世紀美國郵政事業最杰出的人物之一斯普納（Lysander Spooner）在其著作《知識產權法：論作者和發明人對其思想所享有的永久性財產權》中確認了思想也可以成為財產。他指出：“一切事物——無論智識的、道德的還是物質的，無論多少，也無論多么復雜；無論有形的還是無形的，無論是可為我們身體器官所感知的還是不可為我們身體器官所感知的——人的思想能夠認識它們，它們作為一種手段、境遇或者目的，能夠有助于增進或者其本身就構成人的福利，它們便是財富。”

蘭德（Ayn Rand）指出，專利和著作權是道德權利，而不僅僅是法律權利。她甚至將專利視為財產的最高形式，是“財產權的心臟和核心”。不過，她認為永久性知識產權將會導致不去努力進取的寄生主義，提倡對知識產權的保護期限進行限制。

學者柯茲納（Israel Kirzner）提出了“探詢者理論”。依據他所謂的“探尋者——保持者”規則，他認為，一個生產者之所以有資格享有他所生產的東西，乃是因為，通過把市場上的資源利用起來，他認識并把握了產品的制造機會。智力勞動者經過辛苦勞作所取得的發明成果，是他們智力勞動的成果，按照洛克的勞動論，他們在道德上值得享有對其發明成果的某種獨占權利，否則就違背了自然法的要求。

知識產權人格論也可歸到自然權利論。根據人格論的思想，以對知識產權的授予來保護知識產品，這實質上是要保護知識產品中的人格，確切地說是要捍衛知識產品創造者自身的人格。該說認為，對知識產品行使知識產權，是知識產品創造者自由意志的體現。人格說把知識產權的本質歸于人的意志，把主體與對象混同起來。意志是人的主觀思想運動過程，知識產權客體則是意志活動的產物，一旦產生，即具有獨立性與客觀性，所以人格說不妥當。

（三）自然權利論的當代發展

洛克自然權利論（勞動論）是證成知識產權的傳統理論，為許多知識產權學者所信奉。當代知識產權學者對洛克勞動論進行深入的演繹和拓展，從而形成了頗具特色的當代自然權利論。

1.諾齊克（Robert Nozick）對洛克先決條件（proviso）作出的知識產權式解讀

“先決條件”由洛克提出。他在論證勞動財產權時特別強調，“既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此”。

諾齊克將先決條件運用到知識產權。他認為，只有勞動者的勞動才使某物增加了原本不存在的價值，對于這一有所增加的價值，按照自然法原理就應當屬于作為價值創造者的勞動者享有。一旦無主物的財產權確立之后，除財產權之外的所有其他人在狀況方面就會受到影響。這些所有其他人就得負有某種不干涉財產權的義務。諾齊克認為，洛克的條件——“還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有”——意味著使其他人的狀況不致變壞。換言之，如果知識產品創造者享有知識產權沒有使其他所有人遭受純粹的不利或損害，知識產權的授予就是正當的。相反，如果他人由于不再能夠自由使用某物而致使狀況變壞，那么此時對原本的無主物行使永久和可繼承的所有權的過程就不應該被允許。一項發明專利被授予發明人，其他人要使用該發明專利，必須取得該發明人的許可，其自由無疑受到來自發明人的限制。但是，如果沒有該發明人，該項發明就不會被創造出來，也根本不可能供他人使用。發明專利權的授予沒有使發明人之外的其他人的狀況變壞，因為發明人的發明專利使其他人取得了使用并創造該發明的可能性，為其他人增添了有價值的知識產品。

戈登闡、海丁格爾等也對先決條件作了闡述。

2.對知識共有物的探討

胡夫斯（Justin Hughes）則對知識共有物作了較為深入的研究。他闡明了洛克所謂“共有物”是具有足夠多的、類似性質（質量）的物品，一個人從共有物中抽取出某種物品并不妨礙另一個人同樣從中抽取出同樣性質、同樣數量的物品。共有物不必然是無限的，它僅僅要求在實踐上不可窮盡。

Wendy Lim認為，專利正當性理由可以精練地概括為：①創意的產生需要人的勞動；②從共有物中提取出這些創意并不顯著降低共有物的價值；③創意成為財產，沒有違背“不浪費條件”。

（四）傳統自然權利論的優劣

自然權利論在解釋專利制度的正當性時具有一定的優勢：首先，自然權利論能夠克服功利論帶來的對個體利益的傾軋；其次，啟發人們去探索與知識產權有關的正義問題。

對自然權利論的批評主要集中在以下幾點：第一，如果專利權是自然權利，那么為什么專利權還有期限限制？按理，應當是無限期的。第二，自然權利論將可能導致創造者權利的無原則擴張，從而違反自由價值。第三，自然權利論無法恰當解釋專利的價值價格問題，顯然，專利的價值不僅僅取決于勞動量的投入，也取決于勞動的質。第四，自然權利論的前提假設與先決條件和知識產權的現實不符，無法說明知識產權的諸多現象。第五，自然權利論未能處理好同時發明和同時發現的問題。

三、我之自然權利觀：專利自然權利論新解

筆者認為，無論是合同論、激勵論、獎勵論，還是衡平論、對價論，都沒有解決專利權的基礎與來源問題。只有自然權利論能夠解釋權利的起源。啟蒙思想家基本都贊成自然法與自然權利，同時贊成社會契約論。但在有的人看來，似乎社會契約是權利、國家等的起源，這當然是錯誤的，因為契約是通過磋商達成一些共識的協議，若沒有一些大家公認的事物存在，那么這份契約將空洞無物，這顯然是不可理解的。社會契約必定有自己的基礎，這個基礎就是自然權利。

1.自然狀態與自然權利

自然權利顯然是與自然狀態相對應的。洛克所說的自然狀態是否真的存在過？為回答這一疑問，洛克引用了胡克爾的一段話：（自然法則）對于人類來說，甚至在他們以若干人的面目出現時也是絕對有約束力的，盡管他們從無任何固定的組織，彼此之間也從無關于應該做什么或不應該做什么的莊嚴協定。但是既然我們不能單獨由自己充分供應我們天性所要求的生活，即適于人的尊嚴的生活所必需的物資，那么為了彌補我們在單獨生活時必然產生的缺點和缺陷，我們會自然地想要和他人群居并經營共同生活，這是人們最初聯合起來成為政治社會的原因。洛克進一步斷言，所有的人自然地處于這種狀態，在他們同意成為某種政治社會的成員以前，一直就是這樣。這里，自然狀態的原因歸結起來是交換的需要和事實。

羅爾斯的原初狀態是對自然狀態的修正。原初狀態的假設并不是一個時間上的概念。羅爾斯指出，原初狀態純粹是一種假設的狀態，它并不需要類似于它的狀態曾經出現。它是一種其間所達到的任何契約都是公平的狀態，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結果不受偶然因素和社會力量的相對平衡所決定的狀態。這樣一種狀態是建立在其成員的“無知之幕”之上的。顯然，羅爾斯的原初狀態也好，無知之幕也好，都是一種公理性的假設。

在筆者看來，洛克的自然狀態假設是自由主義思想的邏輯起點。自然狀態也是人類社會的發展起點。筆者認為，自然狀態可以看作是一種理論的抽象，但這并不是說自然狀態是不真實的，通過人的邏輯思維，可以把握自然狀態的特點，也可以據此推導出許多有用的結論。自然狀態又絕不僅僅是人類社會之初的狀態，而是始終存在的一種假設狀態。羅爾斯的原初狀態論正提出了這一點。但是，羅爾斯把公平正義的實現寄托于無知之幕下，然后通過人與生俱來的公平正義觀念來尋找、發現。筆者認為，無知之幕是一個虛假的假設。相比而言，人類普遍理性的假設更為可靠、合理。正如洛克所言，自然狀態不是混亂狀態，它需要遵守自然法，而自然法就是人的理性。筆者認為，羅爾斯的無知之幕，同民法中人的抽象沒有根本的區別，但是無知之幕是多余的。民法中的人一定是中性的、抽象的人。立法者完全站在一個中立者的立場來對法律中的所有角色進行立法。比如，債權人、債務人是債的關系雙方當事人，立法既不能站在債權人的立場上來立法，也不能站在債務人的立場上來立法，而是應當根據事物的自然之理來立法。羅爾斯只強調無知之幕，實際上是從抽象的人的立場往后退了。

因此，筆者的自然權利觀對洛克自然權利觀作了改進。

首先是明確了人性假設，包括三個分假設，即人性自利假設、經濟理性人假設和移情本能或能力假設。第一，人性自利假設。人性自利是天然合理的，世間萬物，維護自身的生存、生長是本能，這種本能也使得此與彼相區別。假設人性的本性是為他人，那么人這種物種經過長期的生存競爭就必然會滅亡。其他物種也是一樣，甚至無機物也有保存、擴大自身的趨勢。沒有一個個的自我，就沒有繽紛多彩的世間萬物。第二，經濟理性人假設。這一假設的內容包括：人是完全自知的，有充分的認知能力，能夠充分認識自己的行為，可以認識自己的一切利益，能夠對利弊進行權衡，能夠選擇對自己最有利的方式來處分自己的私權利，即完全地追求利益的精于計算的人。這是理想經濟理性人假設。實際生活中，人的理性始終是有限的，他對許多信息是不知道的，在許多交易中都處于信息不對稱狀態，人都是有限理性人。然而，基于人性自私自利的基本判斷，即使人的理性是有限的，人也可以不斷通過糾錯來實現自己的利益，從而最終表現出人仍然是理性的。第三，移情本能或能力假設。從休謨到賓默爾，都把同情或者移情能力視為一種人的本能或者能力。簡單地說，移情就是將心比心，或者叫“己所不欲，勿施于人”。賓默爾指出，“移情”是一個過程，通過這一過程我們想象自己從他人的立場和角度看問題，只有站在對方的立場上看問題，道德價值的判斷才有可比性。而且，經濟人必須在一定程度上具有移情能力：“他對別人的體驗必須達到能站在他們的角度、從他們的觀點出發來看待問題的程度，否則他就不能預測他們的行為，從而無法作出最優反應。”移情識別對人類社會的存在非常關鍵，沒有它我們就不能找到通往博弈均衡之路，而只能用緩慢而笨拙的試錯方法來尋找均衡。沒有移情就沒有預期，沒有預期就沒有合作，就不能擺脫囚徒之困。前述三者，我們可以看作是人的共性，即所謂的人性。這里，筆者沒有將賓默爾的移情偏好作為人性的假設之一，因為移情偏好探討的是個體間的差異性，而這是無法窮盡的。而如果某類人具有某種所謂共同的移情偏好，則已變成了至少是一部分人的共性。

其次，自然狀態并不僅僅指人類社會的最初狀態或一種假想狀態，而是一種基于觀察作出的抽象，是一種始終作為參照系的社會標準。羅爾斯已經在這方面作出了貢獻，但是羅爾斯的無知之幕是一個假想，而筆者的自然狀態假設具有邏輯真實性。

再次，自然狀態對應自然權利。如何描述自然狀態呢？只有通過自然權利的享有才能觀察到自然狀態。通過描述、了解自然權利，就可以感知自然狀態。洛克筆下的自然權利主要包括生命、健康、自由和財產。人是平等、獨立的，在權利受到侵害時有執法權、受到損害時有要求賠償的權利。洛克沒有具體描述財產自然權利的內容，這里我們引用古羅馬法中的財產權思想。古羅馬法包含深刻的自然權利思想，羅馬法也以財產法最為發達。古羅馬人認為，人享有以下自然財產權利：①全體人類共享宇宙萬物的自然權利；②每個人享有使用生活必需品的權利；③人類在緊迫狀態下有利用物品的原始權利；④無害利用他人財產的權利；⑤對流動水體的共有權利；⑥每個人都享有居住權；⑦先占是取得財產權的自然方式等。正因為有這樣的財產自然權利觀，羅馬法的財產法非常發達，財產權的法律形式非常豐富，有完整的物權法體系、債權法體系、信托法體系，并成為大陸法系和英美法系的淵源。吳漢東教授論證了羅馬法中的知識產權因子。

最后，自然權利并非一成不變的，而是自然地生長的。自然權利絕不是一個靜止的狀態，而是隨客觀環境的不同呈現出不同形態。自然權利就好像一棵樹，在它幼小的時候，它獲得少的營養、吸收少的陽光是自然的，當它不斷長大時，它獲取更多的營養、吸收更多的陽光也是自然的。H2O在零度時結冰是自然屬性，在100℃時變成蒸汽也是自然屬性。所以，人的自然權利絕對不是一成不變的，而是隨著社會的發展而發展的。如果不是這樣，我們將不能解釋許多現存的社會現象，會將許多人們本應有的自然權利歸到其他原因上去。當然，也要避免將自然權利的可變性任意擴張，從而變成一個什么都可以裝進去的大框。依筆者淺見，洛克等人描述的是最基礎的自然權利，隨著國際社會人權的發展，基本人權又擴及尊嚴、榮譽、人格平等、無罪推定、人身安全、社會保障、受教育權等。《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》中規定的基本人權，有的是對傳統自由權利的細化，有的則是新的權利形式，這些都可以看作是自然權利的新內容。

筆者基本贊同洛克對自然狀態、自然權利的描述，但是洛克認為對權利行使的限制僅僅在于執法及理性的約束。洛克忽視了一個問題，即權利行使過程中發生的權利異化問題，沒有對權利的界限作出明確的闡述。羅爾斯的最大、最小標準試圖對權利或權利的行使劃出界限，但是該觀點存在很大問題，其邏輯上是自我矛盾的：知道了最小利益或者生活處境最貧困的人，這還是無知之幕嗎？筆者認為，每個人的自然權利都不能以侵害別人權利的方式來行使，權利的邊界是壟斷，所以筆者的自然權利觀是有限制的自然權利觀。

2.自然權利、社會權利與法律權利

社會契約論是解釋人類社會起源的理論。顯然，社會契約是自然狀態假設的邏輯延伸。社會契約確立的是對財產權、生命、健康和自由的承認和保護。人們把為組成聯合體所必需的一切權利交給共同體的大多數，而這并未放棄，其中主要是公正執法問題。洛克認為，由契約而構成的社會首先是夫妻，然后是家庭，再逐步到政治社會。政治社會是不是就是國家？洛克并沒有嚴格進行區分。筆者認為，政治社會早于國家出現，而且即便在國家出現后，政治社會也仍然存在。通過社會契約組成了社會，產生的權利叫社會權利。從自然狀態到社會狀態再到國家，并非一個完整的沒有縫隙的過程。比如，從自然狀態到社會契約（構建社會），一定還存在諸如兩人、少數人之間的個別契約形式。

顯然，社會權利并不是外在于自然權利的其他權利，只不過是自然權利的存在形式。自然權利不是空中樓閣，而必須有具體的存在形式。表現出來的社會權利都應當有自然法基礎。但是應當指出，并非所有的自然權利都可以表現為社會權利，社會權利并不消滅、排斥自然權利。

但是，社會權利的確改變了自然權利的存在形式。自然權利是一種默示權利、天然權利，服從于人的共同理性。形成社會以后，大量自然權利都以社會權利的形式存在，諸如道德、習俗、慣例、禁忌、禁令、宗教信仰、選舉權、罷免權、管理權、財產權、繼承權等，都可以是社會權利的形式。

當社會契約發展演化進而形成國家時，法律也隨之產生，此時自然權利就可以以法律權利的形式存在。一般情況下，自然權利大于社會權利，社會權利大于法律權利。但是，也應當看到，權利是不斷發展的，而這并不能推翻上述結論。因為我們已經指出，自然狀態是一種假設狀態，并非只存在于人類社會之初，而是始終存在的一種狀態。隨著人類社會的發展，自然權利的內容決不是一成不變的。一個小孩子的自然權利與成年人的自然權利并非完全相同。物質條件的變化導致新的自然權利的出現，這是合理的。如果我們把自然狀態和自然權利當作一成不變的，那顯然走進了誤區，許多現象將無法得到合理而有力的解釋。

法律權利應當以自然權利為基礎，違背自然權利的所謂法律權利不是合法合理的權利。社會權利也需要進化成法律權利的形式。自然權利如果要得到有效有力的保護，應當采取社會權利或者法律權利的形式。社會發展后，大部分自然權利都應以法律權利的形式表現出來。

3.專利權是以法律權利存在的自然權利

技術權利同樣是自然權利，但以法律權利的形式存在。一個人的技術發明等，如果他不向外公開，則屬于他自己控制、占有，因此天然的是屬于他個人的，依據自然權利觀念，這是他的東西，是他的自然權利。對技術的占有不僅符合占有的要求，而且顯然符合先占的原理。但是，技術一旦公開就不受創造者個人的支配，個人難以像控制有形的物件一樣將其控制在自己的身邊，需要通過社會才能得到保護。有人因此把專利制度看作是人為的制度，因為有了專利法，才有專利和專利權。筆者認為這種觀點是錯誤的。物權也好，債權也罷，皆源自自然權利，但是都采取了法律權利的形式。在現代社會中，能找到沒有法律進行詳細規定的物權、債權嗎？沒有這些法律規定，物權、債權的行使、保護具有可行性嗎？專利權需要用法律來規定和保障，這些法律規定與物權法、債權法中的規定性質是一樣的，這些規定并不能也沒有改變專利權的自然權利性質。專利權不過是當事人技術權利這一自然權利的法律形式之一而已。

專利制度發展的內在動力，始終以對技術權利人自然權利的尊重與保護為基礎。以自然權利為標準，屬于專利權范圍的，就應該保護，不屬于專利權范圍的，就不應該保護。以其他理由限制專利權是沒有太多道理的。我們看到，許多對專利權的意見，很多不是專利權本身的問題，而是有時專利權人并沒有在自己的權利范圍內行使權利。另外一種就是對于別人應有權利的不尊重，總覺得竊書不能算偷，這種現象多存在于公民社會發展不成熟的國家或地區。反壟斷對專利權是一種限制，但是反壟斷也應受到基本權利與自由的限制。國際社會在知識產權反壟斷方面有一些不良的趨勢，片面強調反壟斷法的“經濟憲法”地位，而沒有看到反壟斷的目的是為了保護自由和權利，反壟斷本身也不能侵犯基本的財產權。反壟斷與知識產權的關系須十分慎重地對待。

四、自然權利論對專利制度的若干解讀

具體專利制度的設計必須可以準確、有效地界定專利技術與現有技術的界限，這可以說是專利保護制度最為關鍵的地方。現有制度模式中的規定是否完全符合自然法的要求，是否完全符合客觀需要，是大可以研究的。通過對具體專利制度的自然權利解讀，一方面可以加深我們對專利制度本質和規律的認識，另一方面也可以進一步證明自然權利論的正確性。

（一）登記或注冊

技術權利是一種自然權利，專利權因而也是一種自然權利，但是必須以法律權利的形態存在。申請登記或者注冊是取得專利權（獨占權）的法律途徑。早期在行業協會內取得技術權利，即存在某種形式的登記注冊制度。后來，由行業獨占權發展為城鎮或國家范圍內的獨占權，就需要在市政機關或者國家政府機構那里登記或注冊。商業秘密是一種自然權利，不用登記。但是，正是商業秘密的存在，使得專利法有了必要和可能。沒有商業秘密，當事人的技術權利就不會受到社會的充分尊重。盡管商業秘密權很大程度上是自然權利，無須登記，但是商業秘密權也可以轉變為法律權利，如通過合同法或者侵權法，商業秘密得到了法律的救濟。

（二）公開要求及三性標準之自然權利解釋

1.說明書、權利要求書是確定、界定發明創造的紅線圖

精神產品的創造一方面有很強的人身性，即依賴創造人的創造能力和創造活動，另一方面又有很強的繼承性。沒有一個發明創造能離開對前人知識的學習、經驗的吸取。這就使得精神產品在創新與繼承之間存在模糊區間，舊知識與新知識之間也沒有絕對的界限。發明創造的價值，不取決于它用到了多少原有的知識，而取決于它對現有知識庫（知識存量）的增加值。舊知識、公知領域的知識不能帶來增加值，只有新知識才能帶來增加值。說明書與權利要求書便是用來確定知識增加值的有效工具。

精神產品作為人的意志外化的結果，特別是技術成果，必然是以語言、文字及圖形等形式存在的，這是自然法的規律。作為專利，必須有一個外在的客觀形式存在，才可能受到保護，這就是技術方案。不過，因為技術成果界限的模糊性，人們對其自然權利性質產生了疑惑。有形財產可以通過物的直接展示，對物的占有、使用、轉讓等有形的方式表現出來。盡管如此，像土地這樣的不動產，仍然需要借助登記的紅線圖用明確四至、標明地塊的方式來表明法律上的權利，確權止紛。而技術方案作為無形財產，只能通過技術性的語言或者圖形來表達技術的內容，申明自己的權利范圍，就更需要說明書與權利要求書來確定它的存在及權利范圍、內容。

說明書等的首要作用在于通過披露技術信息，確定保護的是權利人的技術。誰創造了技術成果，誰就自然地對自己的技術成果擁有權利，這是一方面。另一方面，發明人也只能對自己創造的技術成果擁有權利，不能將他人的技術創造歸為己有，也不能將早已進入公共領域的技術歸為己有。因此，界定技術成果本身，成了專利保護的關鍵。專利權來源于自然權利，但是這一自然權利需要轉變成法律權利，才能受到保護。在界定專利權的范圍時必須以自然權利為基礎，即以權利人的創造為基礎。專利制度的很大一部分規定正是為了確定這一創造物為何物而設置的。說明書與權利要求書就是確定這一創造物的重要制度，授權條件也是確定創造物的標準。總的來說，說明書與權利要求書是權利人自己對創造物的界定，通過說明書和權利要求書，可以確定申請專利的技術是此技術而不是彼技術。而作為審查標準的可專利性條件要求，則是社會或國家對當事人自認的技術的審核與確認。

2.公開/披露的作用

這里所謂的公開/披露，是指對社會公眾公開/披露專利申請的全部關鍵、技術細節。對于政府來說，申請一直是向它公開的。精神產品若不公開，公眾就無法知道它的存在，也無法知道它的內容、權利范圍，也就不能在發明創造與公有知識之間劃出界限，不能保證專利申請不超出發明人自己創造的范圍而侵犯社會公眾的利益。故公開/披露是自然權利的要求，是專利權成立的前提條件。

公開的作用可以概括為：

（1）公示作用。通過將發明創造向社會公開，讓社會公眾知道一件發明創造的存在，起到一種類似物權公示的作用。

（2）界定作用。通過說明書，對知識產品進行界定，起到界定此發明非彼發明的作用。

（3）證據作用。專利申請文件公開后，就成為以后權利發生糾紛時的重要證據。

（4）信息作用。通過專利申請文件的公開，向社會公開有關發明的所有信息，包括法律信息，也包括技術信息。

（5）契約作用。通過申請文件的公開，發明人與社會公眾（通過國家中介）之間建立了契約關系，這一契約關系的內容就是專利法中的內容。

公開不是獲得專利權的對價。發明人主張的是自己創造的技術的自然權利，社會公眾主張的也是自己的權利，即使用公有技術的權利。雙方圍繞自然權利進行博弈。由于人的利己本性，常常會希望多獲取權利，常常會造成對自然權利的偏離，但是這種偏離總是圍繞在自然權利四周的。

3.三性要求是自然權利的要求

如果說權利要求書和說明書主要是從申請人的角度來界定發明創造的，那么三性要求則主要是社會從外部對其提出要求，以界定發明創造。三性要求是審查機關審查的標準和社會公眾監督的標準。

對于專利的三性標準，即可專利性標準，人們有許多誤會。一般教科書都認為，新穎性、創造性、實用性是授予專利的實質性條件，并進而以此說明專利是國家授予的權利，而不是當事人的自然權利。當然，也有人從其他角度，比如經濟學角度，來解釋專利的三性要求。但是，筆者個人認為，經濟學角度的解釋顛倒了因果關系。自然法則是符合經濟學原理的，從長遠來看，符合自然法的規則也一定是有效率的。但是經濟學原理不是自然法則產生的原因。

三性標準的目的就是要將發明人的技術與公有技術區別開來，是從消極的角度來劃定技術方案的存在及范圍，不符合三性要求即不能授權。三性標準都是結合在一起使用的，共同發揮作用，從而將發明申請與現有技術區別開來，也就是確定發明是足額地屬于發明人的。這里面，新穎性是首要的、最重要的標準。實用性標準也能對識別、區分技術起重要作用，創造性標準則進一步限定創新的范圍。

（1）新穎性。

發明創造從本質上是具備新穎性的。不具備新穎性，一般可以說明這項技術不是發明人的創造。即便發明人真因為閉門造車而做了重復勞動，他也沒有資格去行使對世權，禁止他人使用這項已被公開的技術。新穎性的標準具有客觀性和絕對性。客觀性是指只要存在哪怕一份同樣的在先技術方案，便可使申請專利的技術方案失去新穎性。絕對性，是指不具備新穎性的標準是清晰、清楚、可靠的，不像創造性、實用性標準那樣具有一定的彈性、模糊性。當然，這并不是說新穎性的判定就是一件輕松容易的事。在不同的專利制度體系下，新穎性判定標準不盡相同，首先是有先發明制與先申請制的區別；其次，又有絕對新穎性和相對新穎性之分；再次，現代社會里，隨著發明行為的普遍化，技術發明數量龐大，技術文獻浩如煙海，新穎性判定也面臨著巨大的技術困難。

（2）實用性。

實用性要求同樣是自然權利的必然要求。實用性又稱應用性，其內在含義是要求發明真實可信、真正有用。發明不具備實用性，說明發明或者沒有真正做出來，或者是沒有成熟到一定程度，離完整的技術方案仍然有距離。實用性標準可以防止欺詐，防止濫竽充數。

（3）創造性。

各國對于創造性的含義、理解和評價創造性的標準存在一些差異。總的來說，它是指申請專利的發明創造與現有技術相比，具有本質上的差異，這種差異對所屬技術領域的普通技術人員來說不是顯而易見的。創造性標準是衡量專利的質的標準，也是出現得最晚的審查標準。

創造性要求的目的其實是為了辨別發明與現有技術的模糊區域。這是由發明的無形性引起的。技術方案是通過語言、文字、圖表等來描述的，由于語言等的概括性、模糊性、多變性，發明與現有技術有時很難區分。任何現有技術方案都不可能窮盡簡單的模仿性、替代性但實質一樣的技術方案。因此，創造性標準主要就是要排除那些表現形式與現有技術存在一些區別但本質一樣的技術方案和那些對已有技術進行簡單組合，但本質上是現有技術的發明。與新穎性判斷不同，創造性審查不是將申請與現有的一份技術文件進行對比，而是與兩份以上的現有技術進行對比。創造性標準具有一定的主觀性。

（三）專利期限、專利費用

任何技術都存在自然壽命。舊的技術不斷被淘汰、被超越是一種常態。技術的革新換代升級是必然的，而且呈加速趨勢。技術競爭加劇，迫使市場主體不得不加大研發力度。因此技術權利必然是有期限的，專利權也必然是有期限的。專利權期限是自然法的應有之義。此外，專利權授予的期限還應考慮到若沒有專利的公開，他人是有可能做出同樣的發明的。從理論上講，技術的自然壽命應當與技術處于保密狀態下社會普遍掌握該技術的時間相當或者與打破技術壟斷，形成了充分有效的競爭的期限相當。因此，理想的專利權期限應當隨每個國家或者地區而異，隨行業或技術領域而異，隨時代背景而異，甚至隨每一個發明而異。但是法律具有普遍性，不可能也沒必要做到給每一個專利不同的法定專利期限。因為，法定專利期限雖然可以是固定的，但是由于存在收費，實際專利權人享受的期限是各不相同的。因此，認為專利權若是自然權利就應當無期限的觀點是錯誤的。

專利收費也是符合自然法與自然權利的觀點的。專利權的設置將技術權利由自然權利變成了法律權利，但是在這一權利形式轉換的過程中，社會公眾并沒有獲得直接的經濟利益，而專利權人則獲得了財產權，根據誰收益誰負擔的原則，專利權人自然應當支付由于設置專利制度而帶來的成本。專利受理費用、審查費用、公告費用等，都屬于專利行政管理成本，應當由受益人專利權人承擔，這符合自然法原則。更進一步，如果專利權人不申請專利而采取商業秘密保護策略，那么他必然要支出一筆保密費用，因為專利制度的設立，技術權利人就省去了這筆費用，而這筆費用專利權人本來是應該負擔的。因此，假如授予專利而不收費，顯然與自然法是相違背的。專利收費最低不能少于保密費用。專利收費逐年升高，也與保密隨時間推移越來越難是一致的。

技術秘密與專利權在本質上是相同的。在保密獨占的情況下，技術秘密擁有人的權利雖然是獨占的，但是他進行許可是受到制約的，因為他授權越多，泄密的可能性越大；生產進行得越多，泄密的可能性也越大。另外，雙方都面臨著被對方搶先申請專利，從而在競爭中處于不利局面的危險。在專利制度下，雖然專利權人可以任意許可，看起來擁有的是一種對世權，但是，許可規模始終受到市場容量的限制，這與商業秘密下的技術秘密許可并無多大區別。獨占獲益與否，取決于市場的容量和競爭的激烈程度。而且，盡管保密有泄密的威脅而專利沒有，但是專利也有被人侵權的威脅，或者被專利無效的威脅。筆者認為，由技術秘密權利轉變為專利權，技術擁有人并沒有因此擴大其所得收益。

因此，如果專利制度設計時，專利權期限與技術的自然壽命一致，專利收費與保密費一致，那么，此時對于技術權利人來說，選擇專利還是選擇商業秘密，并沒有根本區別，商業秘密與專利權是相通的。這就充分說明了專利權是自然權利，只是采取了法律權利的形式。