2.送奶工勞動關系之判斷

——阮某訴某乳品配送有限公司案

 

案件索引：南京市玄武區人民法院民事判決書（2009）玄民初字第2978號。44

 

基本案情

 

本案原告阮某系被告某乳品配送公司的送奶工，原告訴稱，原告于1997年2月起自備運輸工具在本市東井村奶站從事乳品配送工作，被告按工作量（瓶數）向原告支付工資。原告每天午夜12點半開始送奶，至早晨6點半結束，全年無休，被告未支付過加班工資，也未為原告辦理社會保險，原告被迫于2009年1月15日提出辭職。請求法院判令被告：1.為原告補繳各項社會保險金；2.支付原告加班工資39642元；3.向原告支付經濟補償金21600元；4.向原告支付2008年2月至2008年12月的雙倍工資19800元。

被告配送公司辯稱：1.原、被告之間系經銷關系，被告實行按件計酬，多勞多得，雙方之間不存在使用從屬關系，不符合勞動關系的特征；2.被告至2002年2月27日才開始經營，原告稱其于1997年起即至被告處工作，不符合事實；3.奶業（集團）有限公司2003年改制時未對原告作過安置或支付工齡補償，說明奶業（集團）有限公司未與原告建立過勞動關系。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求。

訴訟中，原、被告主要就雙方是否存在勞動關系存在爭議。原告認為其一直在東井村奶站送奶，故其與配送公司存在勞動關系。配送公司則認為，原告按件計酬，其與原告之間系經銷關系，雙方沒有建立勞動關系的合意。本院曾主持雙方調解，因雙方各執己見而未能達成調解協議。

 

判決與理由

 

法院認為，“……認定雙方之間是否存在勞動關系，關鍵是看一方是否在另一方的監督管理下提供勞動，即勞動過程是否存在人身隸屬性。”本案中，原告自備運輸工具，自行承擔運輸費用和風險，無固定的辦公場所，不進行考勤管理，不履行八小時的工作制度，實行計件工資制度，對送奶任務的安排具有很強的自主權，被告未為原告辦理社會保險（投保過團體年金保險）。雖然主要是受牛奶生產規律性、保鮮需要以及居民消費習慣等因素的影響，原告的工作時間（6點半前結束工作）、運輸路線相對固定，但并不能由此認定被告對原告的勞動過程實行指揮監督。

本案中，被告將部分牛奶運送業務外包給原告完成，按工作數量和質量向原告支付報酬，原告自備汽車運輸牛奶，按照自己的意志獨立安排運輸，運輸費用（汽油費、修理費等）及發生事故的責任由原告承擔（包括包裝瓶破損率不得超過0.04%）。被告關心的是原告能否及時將牛奶送至指定地點，至于原告是否雇請他人代送、用什么工具，被告不作指示，即被告注重的是原告所提供的勞動的結果，而不在于勞動的實現過程。被告按固定的計件單價向原告計付勞務報酬，原告對牛奶無定價權，月收入相對穩定，雙方形成的是按勞動成果支付報酬的承攬合同關系，符合承攬關系的特征。雙方終止承攬關系后，原告提出被告應按勞動關系為其補繳社會保險費等訴訟請求，缺乏事實與法律依據，本院不予支持。被告辯稱雙方之間系經銷關系，亦無法律依據，本院不予采納。

綜上，原告關于其與被告之間系勞動關系的訴稱意見以及被告關于雙方之間系經銷關系的辯稱意見，均無法律依據，本院不予采納。原、被告之間系平等民事主體，雙方形成的是承攬合同關系，原告的訴訟請求，缺乏事實與法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第251條第1款、第253條、第260條、第265條，《中華人民共和國勞動法》第2條之規定，判決駁回原告阮某的訴訟請求。45

 

評　析

 

一、對本案的評價

2008年我國實施的《勞動合同法》要求勞動者與用人單位必須簽訂書面勞動合同，由此帶來了為簽訂勞動合同而確認勞動關系是否存在的案件的大量發生。而在理論與實踐上，我國關于勞動關系認定的標準欠缺完善，本案對使用從屬性進行了較為細致的分析。

本案強調將勞動者與用人單位之間存在隸屬性，作為勞動關系的認定基準，指出：“認定雙方之間是否存在勞動關系，關鍵是看一方是否在另一方的監督管理下提供勞動，即勞動過程是否存在人身隸屬性。”

在此基礎上，判決提出了具體的認定標準，一是勞動工具的所有形式（原告自備運輸工具）；二是風險由誰負擔（原告自擔運輸風險）；三是勞動時間和勞動場所的約束性差（原告不履行八小時的工作制度、無固定的辦公場所）；四是勞動過程的指揮監督（被告不對原告進行考勤管理）；五是工資計算和支付形式（被告向原告發放勞務報酬，從量計酬，與勞務付出具有對價性，不含工齡補貼）；六是保險繳納形式（被告關聯公司為原告投保過商業人壽保險，該保險與用人單位必須為員工強制性辦理的社會保險亦不相同）。綜上，“原告不適用被告公司的勞動管理規則，雙方的關系不符合勞動關系的基本特征，不屬于勞動關系。”

這些標準的綜合運用和考量，為勞動關系的認定提出了基本的判斷框架和要素，值得肯定。本判例被評為江蘇法院2008—2010年度勞動爭議審判十大案例。

二、勞動關系從屬性的理論認識

勞動關系兼有平等性和隸屬性的特征。“從屬性”是勞動關系最基本、最本質的特征所在。因此，史尚寬先生就曾指出“勞動法（亦稱勞動工法）上之勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”，46 “勞動關系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇傭人間的關系”。47

一般來說，從屬性包括人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性。其中，雇員在生產過程中必須服從營業組織中之工作規則，服從雇主之工作指示，接受雇主之考察與檢查，基于明示、默示或依勞動之本質，在相當期間內，對自己之習作時間不能自行支配，對自己的錯誤行為接受雇主從口頭申誡到開除解雇的制裁等，均系其人格從屬的表現。48 “經濟的從屬性”是指勞動者的社會經濟地位以及簽訂合同時合同內容的被決定性。比如勞動者的社會經濟地位依賴于企業的程度，誰來決定勞動條件、支付生產資料、提供教育培訓，當事人收入的各部分構成等。而“組織的從屬性”是指作為用人單位的成員，受雇人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，編入企業組織體系之中的從屬。

由于勞動者概念在法律上是抽象的定義，如何判定是否具有從屬性，各國一般都由具體判例來進行判斷，于是又產生了關于判斷基準明確化的問題，這是勞動保護法中圍繞勞動法適用范圍的最為重要的一個問題。

基于勞動法調整對象所具有的天然復雜性，無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，勞動關系認定以及勞動關系主體標準的確立，在立法和司法中都是一個復雜且重要的問題。目前，關于勞動關系的認定，世界各國大多采取兩種路徑：一種是以大陸法系國家的德國和日本為代表的依主體性進行判斷的路徑，從強調勞動關系主體的不平等性出發，基本上采用了勞動者“從屬性”的認定基準。另一種以英美法系國家為代表的依內容性進行判斷的路徑，強調了勞動關系中雇主對雇員的控制。49 但不論哪一種路徑，其認定勞動關系的終端目標是同樣的，通過制定具體判斷基準的認定方法也是相同的。因此，可以理解為“從屬說”與“控制說”是殊途同歸。

三、勞動關系從屬性的認定基準

我國對勞動關系的界定，亦遵循了大陸法系國家從對勞動者從屬性判斷入手的認定模式。這從有關法律規定中可見一斑。

在我國，關于是否存在勞動關系的判斷，勞動和社會保障部2005年5月25日《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條對用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格進行了規定，即要構成勞動法所調整的勞動法律關系必須滿足勞動法對于主體資格的要求。此外，還規定了勞動規章制度、勞動管理、勞動報酬、業務組成部分等實質性的判定基準。“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”在此基礎上，該《通知》第2條又提出了判斷勞動關系存在的有關形式要件。“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄； （二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。”

鑒于建筑承包單位的特殊性及其勞動關系認定的復雜性，該《通知》第4條還規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

我國在2006年提供給國際勞工組織的文書中提出“構成勞動關系的基本要素有從屬關系、在受益人控制下工作、獲得勞動報酬、提供勞動工具等”，50 并強調“如果具備勞動關系的其中一項要素，應認定存在勞動關系”。51 與之前的《通知》相比，吸收了歐美法學國家的控制說，提出“在受益人控制下工作”的要素，另外，將勞動工具的所有形式作為一種實質標準加以判斷，這些都是值得肯定的。但“從屬關系”標準與其他三項標準是種屬關系，而且僅以其中一項要素的存在即判定為存在勞動關系，這是不夠科學嚴謹的。

此外，針對發生爭議較多的車輛掛靠單位與聘用司機的關系，以及勤工儉學大學生與用人單位的關系，最高人民法院行政審判庭2007年12月3日《關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》，個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。另外，勞動部《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第12條規定，“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”

上述認定勞動關系的標準，雖然具有一定意義，但還只是一個雛形，尚沒有形成完整的判斷體系。隨著勞動關系復雜化、多元化的發展，除了上述的送奶工以外，從事保險業務人員52 、導游53 、職業運動員54 、歌手55 、浴場的按摩師56 、寺廟的僧人57 、企業高管58 ，等等，這些人員的勞動關系在審判實踐中如何認定，成為十分棘手的問題。雖然有些地方司法機關也在積極總結判例經驗59 ，但從全國整體來看，地區不平衡的問題十分明顯，同案不同判的問題時有發生，不同法院、不同法官對同一案件的處理差別也很大，判斷基準的分析、總結、承繼也有待加強。比如下述兩個案例，同出一個法院，但判斷標準和分析方法有很大不同。

案例一

車主將營運車輛掛靠在運輸公司，自己雇傭司機從事運輸工作，司機發生交通事故，要求確認與公司存在勞動關系并支付其勞動關系存在期間的生活費，經勞動仲裁委員會仲裁后訴至法院，一審、二審法院均否認勞動關系的存在。

法院認為，司機駕駛的車輛雖然掛靠于運輸公司，但該司機系受車主聘用并由車主支付報酬，司機與車主之間形成雇傭關系。司機未與運輸公司簽訂勞動合同（而且根據車主與公司簽訂的掛靠合同的約定，車主所聘請、雇傭的人員不屬于該運輸公司職工），該司機未成為該公司成員，其駕駛工作不受公司安排和指派，不從公司受領工資。同時，司機也不能提出勞動關系存在的參照憑證，也無其他勞動者提供其勞動關系存在的證言。60

可見，法院在判斷勞動關系是否存在時，主要使用實質標準，并輔以形式標準來判斷。就實質標準而言，強調通過人格從屬性（不受公司安排和指派）、組織從屬性（未成為公司成員）、經濟從屬性（報酬支付方式）來加以分析判斷。就形式標準而言，強調其他證據和證人證言等。

但本案存有疑問的是，運輸公司在司機發生事故后，認為司機負有重大責任，要求司機承擔經濟損失，否則就下崗。此后公司不再安排其工作。本來，司機受聘于車主，與公司沒有直接的合同關系，公司應該直接要求與之簽訂掛靠合同的車主承擔損失。而且既然司機沒有成為其成員，如何要求其下崗？既然駕駛工作不受公司安排和指派，何談不再安排其工作？這些都是本案值得進一步探討的 問題。

案例二

原告張某與電信公司簽訂《委托代理（電信）業務合同》，雙方在合同中約定，張某受電信公司委托代理電信業務，工作期間，公司向其發放了工作牌和工作服。張某管理經營該公司一個片區的全部電信業務。委托合同到期后，公司不再續約，張某要求公司支付未簽勞動合同的雙倍工資差額。

一審、二審法院均認定雙方勞動關系不予成立。法院判決認為，雙方《委托代理（電信）業務合同》約定，“依據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）的相關規定，電信公司將部分電信業務委托給張某代理，雙方由此產生的權利、義務及可能出現的爭議均應按照委托代理法律關系處理，雙方并不形成事實上的合資、合伙、勞動等其他法律關系”，該合同是雙方真實意思表示，合法有效，對雙方當事人均有約束力。并且，合同內容中并無張某受公司勞動紀律約束的規定，因此，其雙方之間的關系不是勞動關系，而是委托代理關系。61

本案判決強調形式上的合同性質，并沒有對事實上的從事業務的行為進行實質分析。有關勞動紀律的約束也是從合同內容出發加以論及，而不是從合同實際履行中依據是否存在使用從屬關系加以認定。另外，對發放了工作牌和工作服的輔助標準也沒有具體分析。顯得說理不夠充分。

而上述兩個判例源于同一個法院，但后者2012年的判例顯然沒有前者2010年的判例分析得具體，判斷的要素和標準也沒有很好地借鑒前者，這是值得深思的問題。

四、借鑒國際經驗，尋求判定方法和基準的統一

從國際經驗可見，勞動關系的判斷，需要體系性的基準。比如日本行政機關在參考了以往的諸多判例后，于1985年12月19日發表了《關于勞動基準法的“勞動者”判斷基準》的研究報告，提出“人的從屬性”與“經濟的從屬性”相復合，即以“使用從屬性”為基礎，并考慮“指揮監督下的勞動”的判斷基準，詳細羅列了五個主要判斷要素：（1）對從事和依賴的工作的指示，是否有承諾的自由；（2）工作中有無指揮監督；（3）工作地點、時間有無拘束性； （4）有無勞務提供的代替性；（5）有無報酬與勞務的等價性。此外，還輔以三個補充要素：（1）有無經營者的性質，具體來說就是生產資料、機器用具的所有關系；（2）專屬性的程度；（3）其他如選拔錄用的過程、所得稅的事前扣除、勞動保險、勞動管理規劃、退休金制度等。這些基準不是孤立的、單一的，而是要進行體系的、綜合的判斷。可以說，該“使用從屬性”判斷基準的提出，也吸收了“控制說”的指揮監督的要素，這對于日本勞動關系的界定具有劃時代的意義。62 而法國以“控制論”為中心的判斷基準中也兼容了“從屬論”的理念，法國《勞動法典》中對勞動關系的認定標準并無明文規定，如何界定勞動關系主要是來自最高法院的司法判例。1931年7月6日，法國最高法院民庭對著名的巴杜（Bardou）案作出判決確認，雇員對雇主“法律上的從屬性”是界定勞動關系的核心要素，也是勞動合同理論的根本基礎。至于何謂“法律上的從屬性”，E.多克斯教授分析認為：“從屬關系”意味著一方對另一方的服從，在勞動關系中，就是指雇主對雇員的指揮和命令以及雇員服從這些指揮和命令的關系；“法律上的”定語，在此是指，雇主根據合同獲得了指揮和命令雇員的權利，不是僅僅是事實上雇主擁有一種能力去指揮和命令雇員，而是勞動合同賦予了雇主對雇員的領導權力。63 就本研究的范疇而言，兩大法系的理論構成和路徑雖然不同，但實現手段、判斷方法、要素構成和實現目標是相似或相同的，因為其勞動關系的本質是一樣的。這對我國借鑒國際經驗，建立符合我國國情的勞動關系的判斷基準極具啟示。

當然，需要強調的是，對各種要素進行綜合分析，這對于典型勞動關系來說是比較容易明確的，雖然這方面的爭議也還存在，但在理論上和實務上并不存在突出問題。在是否為勞動關系的判斷要素中，當缺乏其中某種要素的時候，特別是缺乏工作場所和工作時間的約束性和具體的業務管理指示的時候，判斷是否存在“使用從屬性”是十分困難的。另外，當肯定勞動關系的要素與否定勞動關系的要素混同存在的時候，難于判斷的情景也時常出現。從屬性已日益成為我國勞動關系認定中的重要因素，本文開篇的送奶工勞動關系認定一案的判決，無疑在具體的從屬性判斷基準方面進行了有益的嘗試，但從屬性的內涵、外延以及包含的具體要素仍然模糊，在今后相當長一段時間內還難以形成統一并規范整個勞動關系的實際判定基準。因此，需要積極借鑒國際經驗，在理論與判例研究上不斷深入，在清晰與模糊之間尋求判定方法和基準的相對統一。

 

（撰稿人：田思路）