“權(quán)力”與“權(quán)利”的博弈

（2014年版前言）

約四年前，北京大學出版社告知，本書的出版合同到期，應讀者需求，希望推出新版。我最初建議添加一章，對“9·11”之后的美國憲政做一個概述；但展開研究之后，我很快發(fā)現(xiàn)，需要增加的主題不少，而且它們多有深遠的歷史，要深入理解其中的意義，需要做背景知識的鋪陳，僅寫一個概述遠遠不夠。最終新寫了三章，加上其他的內(nèi)容，全書新增20萬字，交稿的時間也因此一再推遲。在此我向讀者和出版社表示歉意。

在新寫的三章中，第十一章首先討論了“9·11”事件對公民自由造成的影響及相關的憲政爭議。“9·11”打破了美國傳統(tǒng)的國土安全屏障，《愛國者法》的實施強化了聯(lián)邦政府對公民言論和信息自由的監(jiān)控，再次凸顯了公民自由與國家安全之間的緊張關系，但公民權(quán)保護所面臨的更新的挑戰(zhàn)，則來自對反恐戰(zhàn)爭中的“敵人公民”的處理。本章同時以“9·11”之后的聯(lián)邦競選制度改革為背景，梳理了競選資金改革的歷史，重點討論了“軟錢”（不受限制的政治捐款）為何禁而不止的憲政原因。第十二章關注的是圍繞“肯定性行動”措施和《1965年選舉權(quán)法》的憲法辯論。這是兩項民權(quán)運動的重要遺產(chǎn)，但批評者認為它們破壞了“平等法律保護”的公正性、造成了對白人公民的“逆向歧視”，而聯(lián)邦最高法院則企圖在“政治正義”與“憲法公正”之間找到一個新的平衡點。第十三章將讀者帶入“社會公民權(quán)”的新領域之中，但限于篇幅，主要梳理福利權(quán)、醫(yī)保權(quán)和同性戀者平等婚姻權(quán)三種“新權(quán)利”的來龍去脈，在此基礎上，討論近期的相關案例，以展示“追求幸福”給21世紀的美國帶來的“權(quán)利困境”。

除內(nèi)容和文字的修訂之外，各章增加了一幅插圖，以點出本章討論的重心。此外，所有的附錄、閱讀書目和索引也做了更新。雖然是第三次修訂，我相信仍會有遺漏和錯誤，對此我應負責，并歡迎讀者的批評指正。我在修訂過程中一如既往地獲得了許多幫助，我將在后記中表示感謝。

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為國內(nèi)讀者提供一種關于美國憲法的歷史敘事，將憲政史引入國內(nèi)學者的研究視野，這是我最初寫作本書的愿望。我當時也曾希望，在敘事之外，對美國憲政發(fā)展的特征做一些“理論上”的觀察與思考。我當時關注的問題有兩個：一是美國憲法的“超穩(wěn)定性”，二是保證其做到“與時俱進”的體制和思想動力。初版的前言多少反映了我對這兩個問題的想法。寫作修訂版（2005）前言的時候，我將思考的范圍擴展到憲法的“政治學”問題，主要包括：憲法的“公共性”與“崇高性”的關系，憲政發(fā)展的階段性與條件，憲政體制下不同利益的組織化與政治化過程，以及憲法、憲政與憲政文化的關系。這些問題，歸根結(jié)底，關心的仍然是憲法生命力的更新。然而，我并不滿意，覺得這些思考還不夠深入，還沒有觸及美國憲政發(fā)展歷史中更為本質(zhì)的東西。

至于什么是“更為本質(zhì)”的東西，我并不十分確定，有的時候甚至懷疑是否真的存在，但我一直沒有放棄尋求的企圖。近年來，在教學和寫作中，尤其是與同事、學生、讀者和聽眾的頻繁交流中，我不斷重新回到對這個問題的思考之中。本次修訂使我有機會重讀全書，而為寫作新增章節(jié)所作的大量閱讀，也激發(fā)我思考以前不曾關注的事物之間的聯(lián)系。我希望借這篇前言的寫作，將一些新近的思考歸納一下，嘗試從一個新的角度來重構(gòu)美國憲政史的輪廓，也許可從中獲取新知。

這個新的角度由三個部分構(gòu)成：“權(quán)力”（powers）、“權(quán)利”（rights）以及“權(quán)力”與“權(quán)利”的互動（interplay and interaction）。[1]

對從古至今的政治實體來說，“權(quán)力”都不是一種陌生的存在，“權(quán)力政治”——圍繞掌握權(quán)力、爭奪權(quán)力、運用權(quán)力而展開的政治——是貫穿于人類歷史的一種普遍現(xiàn)象。但“權(quán)利”則是只有近現(xiàn)代國家（尤其是現(xiàn)代民族國家或公民國家）才必須面對的問題，“權(quán)利政治”——為創(chuàng)造權(quán)利、爭取權(quán)利、享有權(quán)利、維護權(quán)利而展開的政治——也因而是一種近現(xiàn)代國家的歷史體驗。公民享有的“權(quán)利”與臣民享有的“特權(quán)”的關鍵區(qū)別在于：“權(quán)利”不是由某一個人賜予的，也不可以被某一個人任意收回。至少從理論上講，現(xiàn)代國家的公民“權(quán)利”應該有這樣的特征：它們是標準的、統(tǒng)一的、可以而且必須普遍和平等地為一個國家的所有公民所享有，且一旦被擁有，便不能不經(jīng)正當?shù)姆沙绦蚨粍儕Z。從“權(quán)力”和“權(quán)利”的角度來看，近現(xiàn)代不同的國家體制之間的關鍵區(qū)別并不在于它們各自宣示的哲學理念是如何地不同，而在于它們?nèi)绾谓缍ê捅Ｕ蠂覚?quán)力的公有性與正義性，如何界定和保障公民權(quán)利的普遍性和實效性，以及如何保障“權(quán)力”和“權(quán)利”能夠在“體制內(nèi)”進行實質(zhì)性的博弈。美國也不例外。

非但不例外，美國還是這種意義上的國家制度創(chuàng)建歷程中的先行者。美國誕生于與舊“專制國家”的決裂之中，從建國的第一天起就面臨了國家和政府權(quán)力如何建構(gòu)與運用的問題：國家權(quán)力的基礎是什么，來源何在？權(quán)力如何得到組織和建構(gòu)，如何在不同的“政府”之間進行劃分？如何保障政府的權(quán)力是有效的、能夠得到尊重但又不被濫用？權(quán)力的掌管者如何產(chǎn)生，又如何受到監(jiān)督？與此同時，美國也是近代世界最早的“公民國家”之一——雖然它的最終成型經(jīng)歷了一個漫長的歷史過程。美國人最早地經(jīng)歷了從“臣民”向“公民”的身份轉(zhuǎn)換，也最早并持續(xù)地面臨著傳統(tǒng)專制國家的統(tǒng)治者無需考慮的“公民資格”和“公民權(quán)利”的問題：誰是國家的公民？誰有資格和權(quán)利成為國家的公民？公民應該享有什么權(quán)利？是否所有的公民都應該享有同樣的權(quán)利？誰來決定權(quán)利的享有或剝奪？“權(quán)利”來自何處，如何被“創(chuàng)造”出來，又如何被轉(zhuǎn)換成“公民權(quán)利”？這些問題，如同“權(quán)力”的問題一樣，始終伴隨著美國歷史的演進，也成為美國憲政發(fā)展的永久性主題。

如果我們同意這樣的說法，即憲法是一種國家政治關系的總安排和總設計，憲政是一種以憲法為基礎的國家治理、制度建設和政治運作，那么，美國憲政的核心問題也就不外乎“權(quán)力”和“權(quán)利”這兩大問題，而所謂美國憲政的實踐也就同時包含了至少兩個主要內(nèi)容：一個是關于“權(quán)力”（包括國家和政府權(quán)力）的建構(gòu)與運用，另一個是關于“權(quán)利”（公民的個人和集體權(quán)利）的建構(gòu)、享有與保護，也就是說，有“權(quán)力憲政”（constitutionalism of powers）和“權(quán)利憲政”（constitutionalism of rights）兩條主線。

并不止于此。“權(quán)力憲政”與“權(quán)利憲政”并不是兩條互不相交的平行直線，它們的存在與發(fā)展也不是相互隔絕的。相反，它們之間存在著一種也許可以被稱作“共生”（symbiotic）的關系：相互依賴，相互激勵，又相互制約。美國憲政發(fā)展的核心問題往往是由“權(quán)力憲政”與“權(quán)利憲政”的互動（或博弈）產(chǎn)生的問題：“權(quán)力”與“權(quán)利”的關系如何界定？“權(quán)利”如何被“權(quán)力”創(chuàng)造出來，又如何為“權(quán)力”所限制或剝奪？“權(quán)利”如何轉(zhuǎn)換為“權(quán)力”？轉(zhuǎn)換的條件是什么，所依賴的機制是什么？這些問題也始終伴隨美國歷史的發(fā)展。事實上，“權(quán)力憲政”與“權(quán)利憲政”的互動（有時候是博弈）不僅影響著兩者各自的發(fā)展，而且還衍生出一種新的、更復雜的限定兩者關系的關系，在找不到更合適的詞的情況下，我們暫且將之稱為一種“權(quán)力—權(quán)利體制”（powers-rights complex）。[2]這種體制構(gòu)成了美國歷史上不同的憲政秩序（con-stitutional orders）的基礎，并左右了美國歷史上不同階段的“國家建構(gòu)”（state-building）與“民族建構(gòu)”（nation-building）的進程。

我不知道這種“三維思路”——權(quán)力憲政/權(quán)利憲政/權(quán)力—權(quán)利互動——是否能夠更清晰有力地勾畫美國憲政史的真實輪廓，或能夠更準確地描述美國憲法的真實內(nèi)涵。但我想用它來試一試。這樣做當然是一個冒險，因為美國憲政史是一個如此復雜的進程，不同的利益和思想在其中進行了如此長久而復雜的博弈，任何籠統(tǒng)的描述都是不科學、不嚴謹?shù)模厝粚v史簡單化。所幸的是，我希望做的不是捕捉美國憲政歷史的全部或唯一的本質(zhì)，而是選取一個特殊的角度（權(quán)力和權(quán)利），來觀察美國憲政體制中不同力量的博弈，觀察博弈的結(jié)果如何改變了“權(quán)力”和“權(quán)利”體制的設置，又如何改變了美國憲法本身。

原始憲政秩序中的“權(quán)力”與“權(quán)利”

親身參與美國革命的那一代人對“權(quán)力”和“權(quán)利”具有一種近似于偏執(zhí)的敏感，正是這種敏感將他們帶上了與宗主國決裂的不歸路。1776年，北美13個殖民地聯(lián)合起來，發(fā)表《獨立宣言》，宣布與英國決裂，原因是多方面的，但根本的原因是殖民者的“權(quán)利”與英國政府的“權(quán)力”之間發(fā)生了無法調(diào)和的沖突。殖民地與宗主國之間存在著一種微妙的“權(quán)力—權(quán)利體制”，雙方對此的認知存在著巨大的差異，這種差異在“七年戰(zhàn)爭”之后的稅收爭議中演變成沖突。英國議會一開始并不把殖民者提出的“無代表權(quán)不納稅”的抗議放在眼里，堅信自己擁有統(tǒng)治所有英國臣民的“權(quán)力”，包括北美的殖民者在內(nèi)。它沒有料到，在它對殖民地的長期“忽略”（neglect）下（或者說，在殖民地的長期“自治”下），“權(quán)利”的概念已在北美的政治生活中深深扎根。雖然殖民者享有的“權(quán)利”是一種王室賜予的“特權(quán)”（privileges），而且“權(quán)利”的享有也不是一種普遍的情形，但北美的精英階層已將享有“權(quán)利”視如一種身份和地位的象征和一種理所當然的生活方式。英國對殖民地的權(quán)利訴求的否定刺激了精英階層的敏感神經(jīng)，使他們倍感“權(quán)利”的珍貴；而對于那些并不享有“特權(quán)”的殖民地居民（包括奴隸）來說，與英國的決裂帶來了獲得“權(quán)利”的前景。于是，對“權(quán)利”的捍衛(wèi)與對“權(quán)利”的期盼交織在一起，推動不同階層的殖民者攜起手來，參與獨立戰(zhàn)爭，美國革命因此成為一場事實上的“奪權(quán)”運動：殖民者將控制北美大陸的權(quán)力從英國人手中奪過來，掌握在自己的手中，以捍衛(wèi)自己的“權(quán)利”。“權(quán)力”與“權(quán)利”從一開始便成為了美國政治中的一對孿生兄弟。

13個州（或邦）在獲得獨立之后面臨的最大政治是“權(quán)力”和“權(quán)利”體制的創(chuàng)建。新政府的性質(zhì)如何確定，政府的權(quán)力如何建立，以及政府的權(quán)力應該掌握在誰的手中，這些是首先需要面對的問題。與之相關的是，誰來組成新的政府，是否所有人——包括那些先前不曾享有“特權(quán)”的人——都應該參與新政府的建構(gòu)并應該一視同仁地享有所有的權(quán)利。這些也都是各州立憲時不可回避的問題。如同本書的第二章所描述的，州立憲是一個政治震蕩相對較少的制度轉(zhuǎn)換過程。通過州立憲，殖民地的政體轉(zhuǎn)換為“共和政府”，殖民者議會轉(zhuǎn)換為州議會，總督為州長取代，英國臣民的“特權(quán)”被轉(zhuǎn)換成了州的公民權(quán)利。但州立憲不是一場顛覆性的憲政革命，它吸收和轉(zhuǎn)化了部分的革命成果——譬如將擁有財產(chǎn)的男性公民納入“政治民族”的范圍之內(nèi)、賦予他們參與建構(gòu)政府的權(quán)力，但它也繼續(xù)保留了殖民地時代的政治遺產(chǎn)，包括政治參與的等級制和排他性。各州的憲法對選民做了嚴格的限定，以財產(chǎn)、種族、性別和道德等理由，將本州公民的一大部分人排斥在選民隊伍之外。南部各州的憲法則繼續(xù)保留了奴隸制。即便如此，精英階層并沒有從新的權(quán)力體制中獲得一種真實的安全感。中下階層有產(chǎn)者大量進入州的“權(quán)力政治”的現(xiàn)實令大有產(chǎn)者憂心忡忡：以“民主”為名的“多數(shù)暴政”同樣會濫用權(quán)力和侵犯權(quán)利，其邪惡程度可能一點也不亞于先前的“王權(quán)暴政”。

但令麥迪遜等后來的制憲者們更為憂慮的是另外一種“多數(shù)暴政”——即各州為保護各自的“私利”而在邦聯(lián)體制中結(jié)成的一種多數(shù)，它可以從一州的私利出發(fā)，否定任何不利于自己的立法，從而對13州的“公共福利”構(gòu)成一種真實的威脅。《邦聯(lián)條例》沒有賦予邦聯(lián)政府任何實權(quán)，所以它無法為13州的“公共福利”提供有效的保護，更糟糕的是，當州內(nèi)一些公民的“權(quán)利”（尤其是財產(chǎn)權(quán)）遭到本州其他公民的“侵犯”、而州又無法予以保護的時候，《邦聯(lián)條例》并無進行補救的權(quán)力設置。雙重的“多數(shù)暴政”對“人民”的權(quán)利和13州的共同生存構(gòu)成了一種“雙重危機”。1787年費城制憲會議的目標也就變得十分明確：改造現(xiàn)有的權(quán)力機制，保護受到威脅的個人的權(quán)利（或自由）和集體的（或州的）“權(quán)利”，以挽救處在失敗邊緣的新國家。

1787年制定的聯(lián)邦憲法無疑是一個前所未有的制度發(fā)明。雖然它的目的是要保護“權(quán)利”，但這份4379（英文）字的文獻從頭到尾寫著的是“權(quán)力”兩個字。[3]制憲者們大膽地啟用了“人民主權(quán)”的概念，賦予13州的“我們?nèi)嗣瘛保╓e the People）以創(chuàng)建新的聯(lián)邦權(quán)力的“權(quán)力”（注意，不是“權(quán)利”），然后將“自然法”的權(quán)威移植到憲法身上，賦予其國家“最高法”的神圣地位。憲法的核心是聯(lián)邦制和聯(lián)邦政府的三權(quán)分立。聯(lián)邦制將國家的主權(quán)一分為二，分別置放在（新創(chuàng)立的）聯(lián)邦政府和（已經(jīng)存在的）州政府兩個權(quán)力體制之中，同時賦予聯(lián)邦政府“制造國家”（state-making）的關鍵性權(quán)力——財權(quán)（征稅、管理州際貿(mào)易、獲取領土等）、軍權(quán)（對外宣戰(zhàn)、組建軍隊、鎮(zhèn)壓內(nèi)亂等）和法權(quán)（保障國內(nèi)安定、保證聯(lián)邦和各州實施“共和政體”、制定一切“必要的和適合的法律”等），并允許各州保留管理本州內(nèi)部事務（包括決定公民資格、規(guī)范公民權(quán)利和保護奴隸制等）的“主權(quán)”。在聯(lián)邦政府的“權(quán)力體制”內(nèi)，憲法新創(chuàng)了立法、執(zhí)法和司法三個部門，分別執(zhí)掌部分的聯(lián)邦政府的權(quán)力，相互獨立，并相互鉗制，防止任何一個部門壟斷所有的聯(lián)邦權(quán)力。在三權(quán)之中，憲法最為看重的是立法部門，用了將近一半的篇幅（2268字）來規(guī)范國會的組成與權(quán)限。司法部門的分量顯得最輕，憲法對它僅用了377字。最高法院后來擁有的“司法審查權(quán)”——即解釋憲法的權(quán)力——并沒有在憲法中明示，而是由馬歇爾大法官“發(fā)明”出來的。制憲者們無論如何也不會想到，這項“權(quán)力”將在20和21世紀創(chuàng)造出一系列的新的公民“權(quán)利”。

顯然，制憲者們想要建構(gòu)的是一個有實權(quán)但權(quán)力又受到限制的聯(lián)邦政府。用麥迪遜的話來說，在設計一個“由人統(tǒng)治人”的權(quán)力體制時，必須給予政府兩種能力：管理被統(tǒng)治者的能力和控制自己的能力。[4]對人民和各州的“權(quán)利”的最好保護便是將聯(lián)邦權(quán)力被壟斷的可能性降至最低。盡管如此，“權(quán)利體制”的缺失幾乎斷送了憲法本身。在批準憲法的過程中，反對憲法者指出，一個有巨大權(quán)威的聯(lián)邦政府本身就是對“權(quán)利”——個人的和州的——的威脅。直到制憲者們承諾在憲法中加入對“權(quán)利”的保護之后，憲法才得到最關鍵的批準而生效。在《權(quán)利法案》于1791年正式成為憲法的一部分之后，“權(quán)利憲政”與“權(quán)力憲政”同時成為了美國憲政建構(gòu)的主干。反聯(lián)邦黨人對憲法的反對變成了對憲法的建構(gòu)，他們也因此被一些歷史學家認為是與費城的制憲者們齊名的“建國者”（founders）。

《權(quán)利法案》以一種特殊的方式建立了美國憲政的“權(quán)利體制”。它不是宣示說人民擁有何種權(quán)利或政府賦予人民何種權(quán)利，而是說聯(lián)邦政府不得侵犯人民所擁有的何種權(quán)利。這里面隱含了一個美國式邏輯：權(quán)利不是政府賜予的，而是在政府成立之前就為人民擁有的。即便如此，將不容聯(lián)邦政府侵犯的權(quán)利寫進憲法的時候，憲法已經(jīng)在實質(zhì)上賦予了“權(quán)利”一種憲法的地位。換言之，“權(quán)利”從一種憲政體制之外的存在變成了受憲法保護的權(quán)利（當然，對權(quán)利的憲法保護要到若干年后才會出現(xiàn)）。在《權(quán)利法案》列舉的“權(quán)利”和“自由”中[5]，除信仰自由和組建民兵、攜帶槍支的自由之外，其他的“權(quán)利”——包括言論自由、集會和請愿的權(quán)利、人身和財產(chǎn)不受侵犯以及享有司法程序的保護等——大都來自英國傳統(tǒng)和殖民地的遺產(chǎn)。有些權(quán)利曾在美國革命的初期遭到英國議會的剝奪，因而顯得十分重要，被各州寫入了州憲法，現(xiàn)在又被納入聯(lián)邦憲法之中。尤其值得注意的是第五條憲法修正案中提到的任何人“不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)”。[6]它展示了《權(quán)利法案》（以及聯(lián)邦憲法）與《獨立宣言》之間的一種最為直接的聯(lián)系，將后者對所謂不可剝奪的“天賦人權(quán)”的哲學宣示轉(zhuǎn)化成了觸手可及的“憲法權(quán)利”。有著深厚法學修養(yǎng)的制憲者們非常現(xiàn)實地將杰斐遜的“追求幸福”的權(quán)利重新改換成洛克最初使用的“財產(chǎn)權(quán)”，因為“財產(chǎn)”的范疇包括了奴隸主擁有的奴隸財產(chǎn)，而奴隸則不包括在“任何人”的范疇之中。

同樣值得注意的是第九、十條修正案。前者宣布，憲法沒有列舉的“權(quán)利”由人民所保留并具有同等的重要性；后者宣稱，州或人民沒有讓與聯(lián)邦政府的“權(quán)力”仍由各州或人民保留。[7]在這兩條修正案中，“權(quán)利”（rights）和“權(quán)力”（powers）都是用復數(shù)來表現(xiàn)的，寓意深刻，潛臺詞甚多。“權(quán)利”原本屬于人民所有，不是政府賜予的，最終應由人民保留；“權(quán)力”原本也屬于人民所有，因為人民對“個人主權(quán)”的讓與，州和聯(lián)邦的“權(quán)力”才得以建立。但因為聯(lián)邦政府的建立同時也是因為州主權(quán)的讓與，所以聯(lián)邦主權(quán)同時受到人民和州的“權(quán)力”的限制。第十條修正案注定要在日后的“權(quán)力憲政”中扮演一個極為矛盾的角色：內(nèi)戰(zhàn)之前，它被州權(quán)主義者用來挑戰(zhàn)聯(lián)邦政府的權(quán)力；內(nèi)戰(zhàn)之后，它被新一代的聯(lián)邦權(quán)力建構(gòu)者用來否定南部各州的原始州權(quán)。

原始憲法和《權(quán)利法案》記錄了制憲者那一代人對“權(quán)力”“權(quán)利”以及兩者關系的理解，也構(gòu)成了第一憲政秩序的基本內(nèi)容。為了保護多元的權(quán)利，他們必須創(chuàng)建一種新的、更可靠的權(quán)力體制。他們接受了這樣的哲學：權(quán)力和權(quán)利都必須保留，缺一不可；權(quán)力和權(quán)利也可以分散開來，保存在不同的權(quán)力體制中。這樣，聯(lián)邦制、三權(quán)分立和《權(quán)利法案》就共同構(gòu)成了一種“多元”的權(quán)力體制，制憲者們相信，它能夠同時保護“權(quán)力”與“權(quán)利”。

原始憲政秩序的發(fā)展與失敗

第一憲政秩序的形成并不是一蹴而就，而是經(jīng)歷了一個調(diào)整和修訂的過程。就“權(quán)力體制”而言，19世紀上半葉的幾項發(fā)展改變了其原始的設計。如先前提到的，馬歇爾大法官從馬伯里案（1803）的判決中建立起來的“司法審查權(quán)”對原始的“三權(quán)分立”做了重要的修正，解釋憲法的權(quán)力給了最高法院鉗制國會和總統(tǒng)的能力。第十二條憲法修正案（1804）是對1800年總統(tǒng)選舉出現(xiàn)的困局所做出的回應，但它為政黨“合理合法”地進入總統(tǒng)選舉程序打開了大門，使防止區(qū)域利益聯(lián)合組成“權(quán)力多數(shù)”的原始設計功虧一簣。同一時代的另外兩個發(fā)展——范布倫對民主黨的改造和選舉權(quán)在白人男性公民隊伍中的擴展——則將政黨政治全面而深刻地帶入聯(lián)邦的“權(quán)力體制”之中，政黨政治從此成為美國民主制度的終身伴侶。當政黨將選民手中的“選票”轉(zhuǎn)換成政黨的“權(quán)力”，便以憲法限制之外的方式完成了一種憲政體制下的極為隱秘的“權(quán)力轉(zhuǎn)移”。

“權(quán)力憲政”在19世紀上半葉遭遇的最大挑戰(zhàn)是關于聯(lián)邦主權(quán)的定義與位置。正如第三、四章所討論的，由杰斐遜和麥迪遜分別起草的“肯塔基決議”和“弗吉尼亞決議”（1798—1799）在反對聯(lián)邦黨人政府利用《外僑與懲治煽動叛亂法》對反對派進行政治迫害的時候，也第一次對聯(lián)邦主權(quán)的崇高性提出了挑戰(zhàn)。后來由南卡羅來納州發(fā)起的“廢止聯(lián)邦法令”抗議（1828—1832）則發(fā)展出更為徹底和激進的州權(quán)至上理論。但這一時期“權(quán)力憲政”面臨的最大威脅是圍繞奴隸制能否向西部新領土蔓延的爭執(zhí)。1803—1853年，聯(lián)邦的領土范圍從北美大陸的東部推進到了太平洋海岸，統(tǒng)一的聯(lián)邦主權(quán)在其中發(fā)揮了極為關鍵的作用。隨領土擴張而來的是市場革命、西進運動和“棉花王國”的興起。奴隸制不但沒有衰亡，反而獲得了新生。原憲法針對奴隸制問題達成的妥協(xié)，到最后都成為自由州與蓄奴州相互博弈的憲政武器。1820—1856年，南北部就是否準允奴隸制蔓延到西部尚未建州的領土上的問題進行了多次的談判與妥協(xié)，但到了1860年總統(tǒng)大選時，達成新的妥協(xié)的憲政資源已經(jīng)耗盡，第一憲政秩序所構(gòu)建的“權(quán)力—權(quán)利體制”走向了失敗。

與美國革命時期殖民者與英國的沖突一樣，內(nèi)戰(zhàn)前夕的“權(quán)力—權(quán)利體制”在兩種層面上遭遇了不可調(diào)和的沖突：一是聯(lián)邦與州在權(quán)力層面上發(fā)生了沖突，二是南部奴隸主與北部自由勞動者之間在權(quán)利層面上發(fā)生了沖突。南部的奴隸主希望將奴隸制擴展到新獲得的西部領土上，擴大自己的財產(chǎn)權(quán)，而北部的自由勞動者則希望通過獲取西部的土地來實現(xiàn)自己對財產(chǎn)的追求。隱藏在兩種“權(quán)利”沖突之后的是關于未來的美國生活方式和國家的政治和道德價值觀的辯論。但這基本上是一場白人內(nèi)部的“權(quán)利”之爭，即便是對奴隸制蔓延到西部領土持反對態(tài)度的林肯，在權(quán)利問題上最多也只是承認，黑人奴隸有享受自己勞動果實的權(quán)利，但不享有與白人同等的政治權(quán)利和社會地位。然而，林肯的深刻之處在于，他看到了第一憲政秩序的致命弱點：它無法永久地允許兩種對立的經(jīng)濟體制以及由此產(chǎn)生的兩種對立的意識形態(tài)和道德價值觀和平共處。1860年的總統(tǒng)大選是一場爭奪聯(lián)邦政府領導權(quán)的斗爭。林肯在南部各州的聯(lián)合反對下（南部各州沒有將他的名字放在選票上）贏得總統(tǒng)大選后，南部蓄奴州啟用了憲法的第十條修正案，宣布退出聯(lián)邦，理由是它們的“權(quán)利”將不會得到林肯和北部共和黨人組成的政府的保障。

這里，我們看到，“權(quán)利憲政”發(fā)生了不可思議的嬗變。首先，所謂“州權(quán)”（state rights）的內(nèi)涵發(fā)生了轉(zhuǎn)換，從一種南部各州公民的“個人主權(quán)”的集合體，在政黨政治的運作下，變成了一種捍衛(wèi)南部奴隸主的財產(chǎn)權(quán)的“州權(quán)”（state powers）。這種意義上的“州權(quán)”被南部的支持奴隸制的勢力用作工具，以占領和掌握聯(lián)邦政府的“權(quán)力體制”。林肯等人感到，如果北部各州不奪回對聯(lián)邦權(quán)力的控制，聯(lián)邦政府將成為推進奴隸制的工具，北部各州和聯(lián)邦最終將付出喪失“權(quán)力”和“權(quán)利”的代價。坦尼大法官對斯科特一案的判決（1857）將這一令人震驚的前景非常直白地表現(xiàn)了出來。

的確，在第一憲政秩序時期，關于公民“權(quán)利”的爭執(zhí)相對較少，即便有，也多是集中在合同權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的問題上。第一批要求聯(lián)邦政府直接面對公民身份和公民權(quán)利的人不是別人，正是被憲法排除在公民隊伍之外的印第安人和黑人奴隸[8]；而第一次對聯(lián)邦最高法院出面化解“權(quán)力憲政”與“權(quán)利憲政”的沖突提出要求的是斯科特案。黑人奴隸斯科特因曾被主人帶到了聯(lián)邦的“自由領土”上而要求擁有獲得“自由”的權(quán)利。這個大字不識的奴隸希望聯(lián)邦政府能夠啟用“權(quán)力”機制，來為被剝奪了“權(quán)利”的奴隸伸張正義。坦尼大法官的回答不僅是失敗的，而且是致命的。他直接否定了斯科特的權(quán)利訴求，并公開支持南部奴隸主將奴隸制帶到未建州的西部領土上的“權(quán)利”。林肯和北部的選民因此感到，如果他們不能利用手中的選票，奪回聯(lián)邦政府的“權(quán)力”，他們及后代作為自由人的權(quán)利和機會將遭到永遠的剝奪。

第一憲政秩序的失敗在于它帶有一種與生俱來的致命弱點。聯(lián)邦主權(quán)與州主權(quán)之間始終存在著一種相互競爭的緊張關系，但因為州主權(quán)是構(gòu)成聯(lián)邦主權(quán)的一部分，從而有效地鉗制了聯(lián)邦主權(quán)的擴張。在處理國際和外交事務上，聯(lián)邦主權(quán)尚可發(fā)揮領導作用，但在處理涉及各州重大經(jīng)濟利益的問題（如關稅、奴隸制、西部開發(fā)等）時，聯(lián)邦主權(quán)便陷入了州權(quán)政治的困境之中，無法展現(xiàn)權(quán)力主體應有的決策和行動能力。第一憲政秩序的失敗也說明，19世紀上半葉的國家發(fā)展不僅帶來了利益的多元化，而且?guī)砹死鏇_突的極端化。1861年4月，內(nèi)戰(zhàn)打響之后，林肯曾對聯(lián)邦體制進行了反思：一些公民因為選舉的失敗便要訴諸于分裂國家的舉動，難道“所有的共和國都不可避免地具有這種天生的、致命的弱點”嗎？難道一個政府不能做到既有能力保護人民的“自由”（liberties）也有能力維持自己的生存嗎？[9]內(nèi)戰(zhàn)的爆發(fā)無情地回答了林肯的問題。新的憲政秩序也許可以做到這一點，但它的前提是聯(lián)邦的軍事勝利、奴隸制的廢除和400萬奴隸的解放；它的代價是75萬美國人的生命。

憲法再造

聯(lián)邦（Union）在與南部同盟（Confederacy）的內(nèi)戰(zhàn)中得以勝出，重要原因之一是它利用成熟的權(quán)力體制，持續(xù)有效地進行了大規(guī)模的戰(zhàn)爭動員和不失時機的戰(zhàn)時“國家建構(gòu)”。后者實質(zhì)上是在“自由勞動”的意識形態(tài)指導下對“國家”的經(jīng)濟利益和經(jīng)濟機會的再分配，它帶給北部人民一種對新權(quán)利的期盼。但聯(lián)邦獲勝的關鍵在于對奴隸的解放。盡管廢除奴隸制并不在林肯和共和黨人對戰(zhàn)爭目的的預想之中，但奴隸們在內(nèi)戰(zhàn)中爭取自我解放的逃離行動（見第四章第四節(jié)的討論）將林肯和共和黨人國會推到了歷史創(chuàng)造者的位置上。林肯及時接過了歷史拋給他的機會，宣布廢除奴隸制，號召美國人為了一個沒有奴隸制的新國家而戰(zhàn)。解放奴隸的決定不僅轉(zhuǎn)換了內(nèi)戰(zhàn)的性質(zhì)，而且將聯(lián)邦的命運、公民的建構(gòu)和權(quán)利的享有聯(lián)系起來了。當林肯提到“當我們給予奴隸們以自由時，我們也保障了自由人的自由”（In giving freedom to the slave we assure freedom to the free）時，他將一種比制憲時代更為崇高的“自由”觀注入到美國人對“權(quán)力”和“權(quán)利”的哲學認識中，實現(xiàn)和維護“自由的新生”也成為了內(nèi)戰(zhàn)后憲法再造的目標和動力。[10]

新憲政秩序的核心內(nèi)容是1865—1870年制定和批準的第十三、十四和十五條憲法修正案，但實際構(gòu)成的內(nèi)容還應包括林肯的《解放宣言》（1863）、《葛底斯堡演講》（1863）、《1866年民權(quán)法》、《1867年重建法》以及《1875年民權(quán)法》等。憲法再造的過程也不是一蹴而就的，同樣也經(jīng)歷了一個漫長并帶有反復的過程。與第一次制憲相比，重建時代的“制憲”是在特殊條件下進行的：聯(lián)邦的軍事勝利和南部先前的退出聯(lián)邦國會的舉動給了北部共和黨人一個少有的全面控制國會、并按北部的政治意志來制定新的憲政秩序的機會，南部各州除了接受之外，沒有其他選擇。但同時必須指出的是，憲法再造并不是隨心所欲的，而是必須依托舊憲政秩序來進行。所以，重建時代的制憲者們比1787年那一代人受到的約束要多。他們站在一個失敗的過去和一個未知的未來之間，必須在許多現(xiàn)實利益和體制的牽制中，發(fā)揮想象，構(gòu)建一種新的“權(quán)力—權(quán)利體制”。

從“權(quán)力憲政”的角度看，第二憲政秩序否定了“州主權(quán)”高于“聯(lián)邦主權(quán)”的理論與實踐，確立了聯(lián)邦一旦建立便不能被毀滅的新憲政原則，對州有退出聯(lián)邦的權(quán)力予以徹底的否定。《解放宣言》和第十三條憲法修正案在宣布廢除奴隸制時，不僅對南部各州管理內(nèi)部經(jīng)濟體制（奴隸制）的“主權(quán)”予以剝奪，并一筆勾銷了奴隸主及其家庭成員擁有奴隸財產(chǎn)的權(quán)利。對奴隸制的否定也使《獨立宣言》宣示的“自由”權(quán)真正成為一種“普世”原則。聯(lián)邦與州政府之間的“權(quán)力轉(zhuǎn)移”還表現(xiàn)在對公民資格和公民權(quán)利（包括政治權(quán)利）的管理方面。《1866年民權(quán)法》和第十四條憲法修正案建立了以出生地決定公民權(quán)（birthright citizenship）的原則，將“制造”聯(lián)邦公民和保護聯(lián)邦公民權(quán)利的權(quán)力從州政府手中轉(zhuǎn)移到了聯(lián)邦政府的手中。州雖仍然擁有管理本州公民資格和公民權(quán)利的權(quán)力，但聯(lián)邦公民的身份很快上升為首要公民身份。《1867年重建法》和第十五條修正案將原來由各州控制的選民資格決定權(quán)部分地轉(zhuǎn)移到了聯(lián)邦政府手中。這些“權(quán)力轉(zhuǎn)移”為聯(lián)邦政府后來創(chuàng)造新的公民權(quán)利奠定了憲政基礎，也推動聯(lián)邦從先前的由州組成的聯(lián)邦（a union of states）向一個由公民組成的國家（a nation of citi-zens）迅速轉(zhuǎn)化。

與第一次制憲相比，憲政再造最為突出的特征是“權(quán)利”的創(chuàng)造。一系列的新權(quán)利被寫入了重建憲法修正案，包括擁有人身自由的權(quán)利，本土出生者不因種族而被剝奪成為聯(lián)邦公民的權(quán)利，個人的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)不經(jīng)正當程序不得為州政府剝奪的權(quán)利，個人擁有受平等法律保護的權(quán)利，以及不因種族和膚色原因而被剝奪選舉權(quán)的權(quán)利。這場19世紀的“權(quán)利革命”從法律上終結(jié)了曾使聯(lián)邦備受煎熬的“半自由、半奴役”分裂狀態(tài)，將美國公民的隊伍擴大了400萬人，并在聯(lián)邦國家與公民（尤其是與南部的黑人公民）之間建立起一種相互承諾的命運共同體。[11]

與此同時，“權(quán)利革命”也開啟了公民權(quán)利的“國家化”（nationa-lization）和“標準化”（standardization）的進程。《權(quán)利法案》可被視為公民權(quán)利的“聯(lián)邦化”的一個起點，但它的目的是為了防范聯(lián)邦政府對權(quán)利的侵犯；重建時期的憲法再造則將《權(quán)利法案》的邏輯顛倒過來，把聯(lián)邦政府視為潛在的和當然的公民權(quán)利的保護者，而將州政府視為潛在的和可能的公民權(quán)利的侵犯者。“權(quán)利革命”還顛覆了第一憲政秩序的另外一個原則，即受憲法保護的不再只限于傳統(tǒng)的“特權(quán)或豁免權(quán)”，而是包括一大批從前的憲政秩序不曾覆蓋的“權(quán)利”。權(quán)利的光譜大大擴展，權(quán)利的質(zhì)量大大提高，“自由”“平等”和“民主”的原則通過新的權(quán)利寫入到憲法之中。

憲法再造還在另外兩個意義上修訂了美國人對“權(quán)利”的傳統(tǒng)認知。首先，權(quán)利擴展的方式不是針對個人的權(quán)利的擴展，而是針對群體的權(quán)利的擴展。正是因為南部各州以種族的理由拒絕給予前奴隸平等的權(quán)利待遇，聯(lián)邦國會才制定了《1866年民權(quán)法》以及隨后的第十四條憲法修正案，將公民資格和權(quán)利“集體地”賦予前奴隸。其次，“權(quán)利”的產(chǎn)生不再只是從傳統(tǒng)中繼承而來，而是可以通過政府的“權(quán)力”被創(chuàng)造出來。“權(quán)利革命”撕去罩在“天賦人權(quán)”之上的神秘外衣，將“權(quán)利”以“權(quán)力”較量的結(jié)果來呈現(xiàn)，而在這個較量的過程中，聯(lián)邦政府是能夠而且必須運用自己所掌握的“權(quán)力”的。第十三、十四和十五條憲法修正案中都帶有一個“國會有權(quán)以適當立法實施”的條款，看上去是一句平淡無奇的法律用語，實則是一種“權(quán)力轉(zhuǎn)移”的制度安排，為聯(lián)邦政府實施這些修正案的原則奠定執(zhí)法的權(quán)力基礎。

“權(quán)力”與“權(quán)利”的互動在內(nèi)戰(zhàn)和重建時期有了非常現(xiàn)實和生動的表現(xiàn)。林肯的當選（掌權(quán)）是因為得到絕大部分北部選民的支持；第十三條憲法修正案得以產(chǎn)生是因為林肯與國會共和黨人能夠攜手合作；第十四條憲法修正案的成功緣于國會共和黨人構(gòu)成了足以戰(zhàn)勝約翰遜總統(tǒng)否決權(quán)的絕對多數(shù)；第十五條修正案的成功也依賴于國會共和黨內(nèi)各派的共識和格蘭特總統(tǒng)的支持；而這些修正案的批準則需要采用非常規(guī)的“權(quán)力”手段——將對它們的批準作為南部各州回歸聯(lián)邦的前提條件。非裔美國人（包括奴隸在內(nèi)）在內(nèi)戰(zhàn)中并不是被動地等待“權(quán)利”的到來，而是抓住歷史的機會，以自我解放的舉動，迫使聯(lián)邦政府采取行動，改造舊的憲政秩序。黑人在獲得解放后立即提出要獲得與白人同等的政治權(quán)利，而北部共和黨人也急需得到黑人公民的政治權(quán)力的支持，才能推行自己的改造南部的計劃。相互的政治需要使這兩個在內(nèi)戰(zhàn)前沒有關系的群體走到一起，共同構(gòu)成了推動和領導重建時期憲法再造的力量，如同在美國革命時期，中下層殖民者對“權(quán)利”的追求與精英階層對“權(quán)利”的捍衛(wèi)一起推動殖民地走向獨立的情形一樣。

第二憲政秩序的異化

重建的憲政再造終結(jié)了戰(zhàn)前聯(lián)邦和州在主權(quán)問題上的爭論，從理論上創(chuàng)造了一個具有強大潛力的“國家權(quán)力”（national power），并賦予其保護聯(lián)邦公民的權(quán)利的責任。但新的憲政秩序能否發(fā)揮效力取決于聯(lián)邦國家對它的實施和堅持。換言之，新憲政秩序的實施需要有一個強大而富有正義感的聯(lián)邦國家機器的配合，否則它的革命潛能無法發(fā)揮出來，它的原則甚至會產(chǎn)生異化——這正是重建結(jié)束到20世紀初的情形。

重建時期，在共和黨人國會的支持下，新憲政秩序得到了強有力的實施，南部的黑人選民積極參與了重建政治，進行了美國歷史上第一次大規(guī)模的跨種族民主的實驗。但這個過程非常短暫。隨著激進重建的結(jié)束、戰(zhàn)后經(jīng)濟危機的到來和勞工運動的興起，北部共和黨在很多問題上產(chǎn)生了分裂，先前的內(nèi)部團結(jié)被打破，而民主黨逐漸恢復元氣，兩黨競爭在1870年代中期得以恢復，國會的參眾兩院分別長期為不同的政黨所把持，再加上這一時期的總統(tǒng)相對無能，重建之后的聯(lián)邦政治走入一種僵持狀態(tài)。這種僵局給聯(lián)邦的權(quán)力體制帶來了一系列的后果，造成了兩種意義上的“權(quán)力轉(zhuǎn)移”，直接影響了新憲政秩序的實施。

首先，有效和有力的總統(tǒng)權(quán)威的缺失和分裂的國會政治造成了聯(lián)邦權(quán)力的“真空”狀態(tài)，為政黨滲透到聯(lián)邦權(quán)力機制提供了機會。重建之后，政黨政治進入專業(yè)化運作，政黨不僅控制了國會和立法程序，而且對總統(tǒng)候選人的產(chǎn)生也有很大的控制力，在這種情況下，政黨與聯(lián)邦法院結(jié)成了一個某種意義上的“權(quán)力同盟”，主導了19世紀后半葉聯(lián)邦政治的運作。指引權(quán)力的運作的不是國家的原則和理想，而是政黨內(nèi)部各派利益博弈的結(jié)果，這樣，權(quán)力的“公共性”就大打折扣。

與此同時，強有力的聯(lián)邦權(quán)力的缺失給了南部各州的白人重新掌握政治權(quán)力的機會。在19世紀后半葉，南部各州逐漸恢復了白人統(tǒng)治，新的州政府利用州的權(quán)力體制，對先前的“共和黨—黑人”權(quán)力聯(lián)盟予以了持續(xù)的政治打擊，導致了激進重建時代的“權(quán)力轉(zhuǎn)移”的逆轉(zhuǎn)，即州的政治權(quán)力從獲得解放的黑人公民手中被奪走，重新回到白人至上主義者手中。新的種族主義政治重新拾起“州權(quán)”的旗幟，以南部“特殊性”的名義，聲稱要恢復對本州內(nèi)部事務的完全控制，而聯(lián)邦最高法院通過對重建憲法修正案的一連串的保守性解釋，恢復了州政府被“剝奪”和“限制”的權(quán)力。

這里我們看到，雖然重建的憲法再造了一個擁有巨大的革命潛能的新憲政秩序，但它的實施則是通過一種陳舊、過時的國家機器來進行的。最高法院利用立法權(quán)力的分裂和執(zhí)法部門的無能為力，扮演起新憲政秩序的解釋者和仲裁者的角色，并通過對屠宰場案（1873）等一系列案例的判決否定了新憲政秩序的“革命性”，將聯(lián)邦政府管理聯(lián)邦公民權(quán)利的權(quán)力限制在最小的范圍，為南部各州公然剝奪作為聯(lián)邦公民的黑人的權(quán)利提供了憲政上的理由。激進重建時代的“權(quán)力轉(zhuǎn)移”出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)。到19世紀末20世紀初，公民權(quán)利的管理再度回到州政府手中。在南部，白人至上主義者利用州權(quán)的機制，不僅建立起全面的種族隔離的法律，將公民劃為不同種類，而且還系統(tǒng)而全面地重新修訂重建時代制定的州憲法，將大量的對選民資格的限定重新置于憲法之中，剝奪了絕大部分黑人公民的選舉權(quán)，使南部政治重新變成了白人政治。在全國范圍內(nèi)，種族歧視也死灰復燃，重新出現(xiàn)在州和聯(lián)邦法律之中（如《1882年排華法案》和20世紀初的禁止亞洲人獲取美國公民身份的法律）。最高法院對憲政再造的保守性解釋在很大程度依賴的是傳統(tǒng)的憲政秩序和思想。這里我們看到，第一憲政秩序的幽靈通過聯(lián)邦最高法院得以繼續(xù)存活，并發(fā)揮重要的作用。

在“權(quán)利憲政”方面，重建“權(quán)利革命”建立的一些新權(quán)利也在工業(yè)化時期發(fā)生了意想不到的轉(zhuǎn)化，其中最為突出的是“經(jīng)濟權(quán)利”。所謂“經(jīng)濟權(quán)利”，最初出現(xiàn)在《1866年民權(quán)法》，該法賦予黑人公民一種傳統(tǒng)的擁有財產(chǎn)的權(quán)利。但就當時的立法語境而言，擁有財產(chǎn)的權(quán)利具有一種不同的含義。《1866年民權(quán)法》的目的是為了反擊南部各州制定的《黑人法典》，這些所謂的“法典”實際上是州行使的剝奪前奴隸的合同權(quán)和簽約權(quán)的“權(quán)力”。所以，國會共和黨人提出《1866年民權(quán)法》，希望為獲得自由的黑人提供參與市場競爭的權(quán)利。這項權(quán)利帶有戰(zhàn)前“自由勞動”意識形態(tài)的痕跡，但因為大多數(shù)黑人沒有財產(chǎn)，因此也并不可能真正享受到“財產(chǎn)權(quán)”的保護。但在工業(yè)化時期，這種經(jīng)濟權(quán)被最高法院解釋為對資本家的私有財產(chǎn)進行保護的“實質(zhì)性正當程序權(quán)利”——聯(lián)邦和州政府不得立法管制市場——成了維護自由放任式資本主義經(jīng)濟秩序的金科玉律。19世紀后期的政治專業(yè)化將金錢帶入政治競選程序之中，大資本勢力通過政黨政治，將手中的經(jīng)濟優(yōu)勢轉(zhuǎn)換成政治權(quán)力的優(yōu)勢。

這種權(quán)力和權(quán)利的異化引起了反彈。工業(yè)化時期，勞工、農(nóng)場主和平民黨人先后發(fā)起了對既存權(quán)力體制的挑戰(zhàn)。面對資本勢力和最高法院堅持的“契約自由”，勞工針鋒相對地提出了自己的經(jīng)濟權(quán)利要求，即勞工需要有“掙錢”的權(quán)利（the right to earn）。此刻，勞工要爭取的不再是內(nèi)戰(zhàn)前的“自由勞動者”提出的擁有土地的權(quán)利，而是要爭取一份體面的生計工資的權(quán)利。這種權(quán)利訴求是共和黨人在內(nèi)戰(zhàn)前提出的“自由勞動”的翻版，本質(zhì)上是勞動者的“財產(chǎn)權(quán)”的要求。面對日益集中化、組織化的資本勢力，勞工采取集體行動，將原來分散的、個人化的對財產(chǎn)權(quán)的追求變成一種集體性的市場經(jīng)濟談判權(quán)，借用重建修正案的基礎，來爭取經(jīng)濟地位的改變。

工業(yè)化時期的勞工抗議開啟了以爭取權(quán)利為目的的“權(quán)利政治”。勞工要求獲得擁有工作和小康生活的權(quán)利，南部的黑人要求獲得平等的法律保護，婦女要求獲得參與政治的權(quán)利等，這些活動在19世紀末20世紀初成為了新的政治參與形式，對當時的政黨—法院權(quán)力體制也提出了挑戰(zhàn)。

工業(yè)化時期的不同的權(quán)利訴求提出了關于“權(quán)力”與“權(quán)利”關系的新問題：聯(lián)邦或州政府是否有權(quán)管制市場經(jīng)濟？在市場經(jīng)濟中，誰的權(quán)利應該受到保護——資本家的還是勞工和農(nóng)場主的？“契約自由”與掙得一份基本收入的權(quán)利哪一個更為重要？工業(yè)化打亂了內(nèi)戰(zhàn)前的“自由勞動”意識形態(tài)構(gòu)建的經(jīng)濟秩序，權(quán)錢結(jié)合、貧富懸殊的現(xiàn)實對政府“權(quán)力”的產(chǎn)生、掌管和功能都提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。政府的權(quán)力體制變成了壟斷資本勢力的“私器”，政黨成為特殊利益集團的代言人，可以被后者所收買和利用。當權(quán)力被私有化之后，它的公有性如何恢復？

進步運動的目標之一是將“權(quán)力”從政黨及特殊利益集團的控制之下“解放”出來，恢復其應有的“公有性”和“公共性”。但強大的市場自由主義的傳統(tǒng)，和傳統(tǒng)的法律規(guī)范主義（對“實質(zhì)性正當程序”的堅持）對進步時代的改革設置了幾乎不可逾越的障礙。為金錢控制和職業(yè)政客操縱的政黨機器并不傾聽改革的聲音，進步主義者要改革只有通過“公共空間”來集聚和組織力量，通過地方和州一級的選舉迫使候選人將改革議程帶入權(quán)力政治之中。其他的人則企圖通過組織第三黨的方式來改變“權(quán)力”執(zhí)掌者的產(chǎn)生。平民黨和社會主義黨都代表了這樣的企圖，但都無法堅持下去。盡管如此，以進步運動為開端，20世紀初的一系列改革，包括在總統(tǒng)競選程序中實行初選、國會參議員的選舉方式改由選民直選（第十七條憲法修正案）以及賦予女性公民選舉權(quán)（第十九條憲法修正案），都是將“權(quán)力”從政黨的控制之下解放出來，恢復其“公有性”和“公共性”的措施與努力。

進步運動的另外一個內(nèi)容是重新定義國家的目的，啟用憲法中的“公共福利”和“社會正義”的原則，把國家（state）當作重要的改革機制引入公民的生活和市場經(jīng)濟秩序中來，創(chuàng)建一種新的“權(quán)力—權(quán)利體制”。這種努力后來得到了19/20世紀之交的一系列國際事件的支持，尤其是美西戰(zhàn)爭（1898）和第一次世界大戰(zhàn)（1914—1918）。壟斷資本主義勢力的發(fā)展和對外擴張在推動美國走向世界的同時，也帶來了聯(lián)邦政府權(quán)力格局的變化，三權(quán)內(nèi)部出現(xiàn)了新的“權(quán)力轉(zhuǎn)移”。總統(tǒng)在三權(quán)之中開始崛起，成為主導聯(lián)邦政府決策的主要力量。進步時代的總統(tǒng)西奧多·羅斯福和伍德羅·威爾遜都直接推動了總統(tǒng)權(quán)威的增長。與此同時，美國公民權(quán)利的享有也開始更多地與“民族主義”政治結(jié)合起來，從“普世”權(quán)利演化成“美國人的權(quán)利”，成為一種依賴于國家而存在和發(fā)展的國民“集體權(quán)利”（collective rights of citizens），并且與公民對國家的責任和義務聯(lián)系在一起。1917年的《反間諜法》和1919年對社會主義者和無政府主義者的打擊，都將針對國家政策的批評納入“叛國罪”的范疇，將對國家的忠誠變成了享有公民權(quán)利的前提條件和資格要求。這種以民族國家的利益為基礎的權(quán)利觀，與早期的“普世權(quán)利”形成了明顯的沖突。這種基于“國家利益”之上的“權(quán)力—權(quán)利體制”將通過20世紀的第二次世界大戰(zhàn)和冷戰(zhàn)再次得到強化，并為美國帶來的新一輪的公民權(quán)利的擴展和一種新的以“權(quán)利”為核心的憲政秩序。但這一切的發(fā)生都必須以新的“權(quán)力政治”的發(fā)生為前提，而這一機會的出現(xiàn)還要等到1930年代。

“權(quán)利憲政”的來臨與挑戰(zhàn)

20世紀二三十年代的金融危機和經(jīng)濟大蕭條為美國憲政的再次轉(zhuǎn)型提供了機會。經(jīng)濟危機沉重打擊了美國人對自由放任式資本主義體制的信心，四分之一工業(yè)人口的失業(yè)、四處蔓延的貧困和此起彼伏的勞工抗議則對美國的國家制度構(gòu)成了一種真實的威脅。羅斯福曾在1936年對經(jīng)濟危機時代的“權(quán)力”與“權(quán)利”關系做過一番反思。在他看來，那些壟斷了經(jīng)濟資源的大亨們變成了不受憲政控制的“新經(jīng)濟王朝的特權(quán)君主”，他們“出于對權(quán)力的渴望，企圖控制政府本身……制造了一種新的專制體制（a new despotism），并用神圣法律的外套將自己包裹起來”，而“當辛勤勞作的人已經(jīng)不能再理所當然地獲得勞動回報的時候”，政府就不能再坐視不管，而必須承擔其道德的責任。[12]羅斯福將應對經(jīng)濟危機看做是一場挽救國家命運的戰(zhàn)爭，要求國會賦予他巨大的權(quán)力，“相當于我們在遭到了外敵的侵犯時我應擁有的權(quán)力”。[13]

啟用政府的權(quán)力來推動“正義”和促進“公共福利”并不是羅斯福的原創(chuàng)，而是進步運動的口號，但他將這種思想變成了新政自由主義的一種政府原則：聯(lián)邦政府不再是利益集團（包括政黨）的代言人，而必須超越利益集團，成為一個富有道德責任感的利益協(xié)調(diào)者（power bro-ker）。這既是為了捍衛(wèi)聯(lián)邦“權(quán)力”體制的生存，也是為了捍衛(wèi)美國的自由和民主。

新政對聯(lián)邦權(quán)力體制的改造的核心是“權(quán)力轉(zhuǎn)移”，即將由國會掌握的立法權(quán)部分地轉(zhuǎn)移到總統(tǒng)手中。突如其來的經(jīng)濟危機暴露了“政黨—法院”決策體制的無能和失效。因其利益分散，國會難以迅速形成統(tǒng)一的意見，而立法的遲緩和不力導致危機的加深和惡化。相反，危機賦予了總統(tǒng)強大的權(quán)力，他可以根據(jù)需要，組織專門班子，制定和起草法律，交由國會通過。羅斯福正是利用總統(tǒng)部門的高效，在“百日新政”中，以前所未有的速度，推出15部法律，要求國會通過。“百日新政”遏制了經(jīng)濟危機的惡化，穩(wěn)定了民心，建立起了總統(tǒng)的權(quán)威，為進行進一步的改革——包括建立社會保障體制和改革稅收制度——積累了權(quán)力資本。“權(quán)力轉(zhuǎn)移”使立法程序變得更加合理，但也使立法權(quán)的界限變得比從前更為模糊。

權(quán)力轉(zhuǎn)移的另外一個結(jié)果是強大的行政國家的崛起，執(zhí)法部門的擴大和人員增加更增大了總統(tǒng)的權(quán)力，而這些都是重建憲政革命之后所缺少的“國家機器”和“國家能力”。新政建立的行政國家和總統(tǒng)權(quán)威是長久的，甚至是永久性的。這是20世紀的聯(lián)邦權(quán)力建構(gòu)的一個重要特點，也是國際形勢的發(fā)展所決定的。羅斯福在國家遭遇重大危機的時刻就任，并連續(xù)四次連選連任，擔任總統(tǒng)長達12年，這些都給了他持續(xù)建構(gòu)總統(tǒng)權(quán)力的機會。新政尚未結(jié)束，美國就卷入了第二次世界大戰(zhàn)，二戰(zhàn)結(jié)束之后又作為西方世界的領袖與共產(chǎn)主義陣營進行了長達40年的冷戰(zhàn)對抗。在這期間，國家利益的全球化和“國家安全”政治的出現(xiàn)都要求美國長期維持一個強大的行政國家的存在，聯(lián)邦政府因此擁有了州政府無法企及的權(quán)威和權(quán)力資源，總統(tǒng)也在聯(lián)邦三權(quán)之中始終掌握著比國會更大的權(quán)力份額和實際影響力。聯(lián)邦最高法院曾企圖挑戰(zhàn)總統(tǒng)的新權(quán)威，但1936年的總統(tǒng)大選和羅斯福要改組法院的威脅很快使它放棄了這一企圖。核武器時代的到來更凸顯了總統(tǒng)權(quán)力的重要性。這也許可以解釋為什么20世紀中期之后至少有兩條憲法修正案（第二十二和二十五條）是關于總統(tǒng)繼任程序的規(guī)定。

總統(tǒng)權(quán)力的上升為利益群體爭取權(quán)利開辟了新的通道。新政期間，勞工群體便有組織、有計劃地向執(zhí)法部門施加壓力，要求改變市場經(jīng)濟的秩序。羅斯福利用總統(tǒng)的權(quán)威，推動了《全國勞工關系法》（1935）的立法，以支持勞工的權(quán)利要求。該法明確承認勞工有組織工會、以及與資方就工資待遇和其他權(quán)益進行集體談判的權(quán)利。當勞工贏得了這項重要的經(jīng)濟權(quán)利的時候，羅斯福和民主黨也贏得了勞工群體的選票。“權(quán)力”和“權(quán)利”的互動得以生動地展現(xiàn)。1941年，在美國加入二戰(zhàn)之前，黑人工人也曾發(fā)出“進軍華盛頓”的號召，向聯(lián)邦政府施壓，要求獲得平等的就業(yè)權(quán)利。羅斯福簽署了《第8802號行政命令》，要求所有接受聯(lián)邦政府的國防合同的企業(yè)必須在雇用工人時廢除種族歧視的實踐，否則將取消其獲得的商業(yè)合同。這一做法展示了新政時代的“權(quán)力—權(quán)利體制”的多重意義：聯(lián)邦政府可以利用手中的權(quán)力資源來推動社會改革（如禁止種族歧視的實踐）；弱勢群體——尤其是那些被剝奪了政治權(quán)利的弱勢群體——可以利用總統(tǒng)的“權(quán)力”渠道來爭取權(quán)利，但是需要選取有效的時機來施加壓力；國際環(huán)境（第二次世界大戰(zhàn)）可以成為影響國內(nèi)“權(quán)力—權(quán)利體制”建設的一個決定性因素。對于非裔美國人來說，羅斯福的行政命令具有特殊的歷史意義，這是自重建以來聯(lián)邦政府針對黑人的權(quán)利發(fā)出的第一項行政命令，不能不令他們回憶起激進重建的政治，重新點燃對聯(lián)邦政府的信念。羅斯福之后，杜魯門于1948年通過簽署總統(tǒng)行政命令的方式，廢除了聯(lián)邦軍隊的種族隔離制度。此舉也幫助他在當年的總統(tǒng)大選中贏得了黑人選民的支持。

如果我們把新政以來的憲政秩序稱為“第三憲政秩序”的話，它的核心內(nèi)容應該是公民權(quán)利的擴展。實際上，“權(quán)利擴展”的進程貫穿于整個20世紀，包含了豐富的內(nèi)容，包括（1）喚醒“沉睡”的權(quán)利，（2）恢復被剝奪的權(quán)利，以及（3）創(chuàng)造新的權(quán)利。

所謂喚醒“沉睡”的權(quán)利，指的是將《權(quán)利法案》中所列舉的“權(quán)利”納入聯(lián)邦政府的保護范圍之內(nèi)。這個過程從20世紀初開始，一直延續(xù)到60年代，十分漫長，也十分緩慢，牽涉到許多的法庭內(nèi)外的斗爭和不同法學思想的交鋒，本書的第八、九章對此有詳盡的敘述。我想指出的是，這一過程實際上是重啟被中斷的公民權(quán)利“聯(lián)邦化”和統(tǒng)一化的進程。公民權(quán)利的“聯(lián)邦化”始于《權(quán)利法案》的制定，并被寫入第二憲政秩序，但最高法院的保守解釋限制了聯(lián)邦政府保護公民權(quán)利的范圍，所以這些公民權(quán)利被退回到州政府的管轄之下，聯(lián)邦政府無法觸及，成為了“沉睡”的權(quán)利。當最高法院通過一系列的判例，重新將這些權(quán)利——包括言論自由、刑事司法正義權(quán)等——納入聯(lián)邦政府的保護之下時，聯(lián)邦與州實際上是在公民權(quán)利的管理權(quán)問題上做最后的較量。

恢復被剝奪的權(quán)利主要指南部各州的黑人公民爭取傳統(tǒng)的民權(quán)的斗爭。這同樣是一個漫長而復雜的過程，同時涉及民權(quán)組織的長期斗爭、基層黑人民眾的集體行動以及聯(lián)邦政府三部門的回應。這場運動也是19世紀重建憲政革命的繼續(xù)。羅斯福和杜魯門早先簽署的廢除種族隔離的行政命令、以及最高法院在1950年代對布朗訴教育委員會案（1954）等的判決（宣布種族隔離教育是違憲的），對恢復黑人公民的權(quán)利具有重要的鋪墊作用，但真正推動民權(quán)革命來臨的，是南部成千上萬的普通黑人公民和他們的領袖。黑人公民的“公民不服從”抗議活動直接挑戰(zhàn)了各州的種族隔離法律，制造出危機性的壓力，迫使聯(lián)邦政府插手干預，啟用第十四條憲法修正案的憲政原則，徹底否定種族歧視。在他們制造的壓力之下，即便是保守的艾森豪威爾總統(tǒng)也不能對南部種族歧視造成的混亂無動于衷、坐視不管。肯尼迪和約翰遜更是啟用總統(tǒng)的權(quán)力資源，要求國會通過聯(lián)邦立法，在就學、就職、獲取聯(lián)邦政府的商業(yè)合同等實踐中廢除種族、性別和民族歧視，并強制性廢除了南部各州為剝奪黑人公民選舉權(quán)而設置的法律障礙，恢復了他們被剝奪了半個多世紀的選舉權(quán)。與第二憲政秩序的實施不同的是，民權(quán)運動時代的聯(lián)邦立法——尤其是選舉權(quán)法——得到了聯(lián)邦行政國家的持續(xù)支持，而南部黑人選民對州和聯(lián)邦選舉的大規(guī)模參與打破了白人至上主義者對南部州權(quán)力的壟斷，跨種族的民主有了第二次機會在全國范圍內(nèi)成為現(xiàn)實。

這一時期新權(quán)利的創(chuàng)造也包括選舉權(quán)的普及。選舉權(quán)是美國憲政歷史上最古老、最重要的公民權(quán)利之一，但它經(jīng)過將近兩百年才被所有成年公民普遍享有。20世紀批準生效的11條憲法修正案中，有4條是關于選舉權(quán)的，說明國會對該權(quán)利的重視。第十九條（1920）將選舉權(quán)賦予全國范圍的女性公民，第二十三條（1960）賦予首都華盛頓的公民選舉總統(tǒng)的權(quán)利（在這之前他們一直不能在總統(tǒng)大選中投票），第二十四條（1964）廢除了對選民投票的人頭稅（一種變相的財產(chǎn)資格）要求；第二十六條修正案（1971）將選民的最低年齡統(tǒng)一為與入伍年齡一致的18歲。

黑人民權(quán)運動帶來了一場“權(quán)利革命”，但“新權(quán)利”的創(chuàng)造起步更早。新政建立的勞工集體談判權(quán)就是一種新的公民權(quán)利——指參加有組織的集體談判、而不必擔心被解雇的權(quán)利。《社會保障法》開啟了美國式福利社會的創(chuàng)建，也賦予公民一種享有經(jīng)濟安全的權(quán)利（the right to economic security）。這是一種經(jīng)濟權(quán)利，也是一種社會權(quán)利。它的最重要的功能是將普通公民的經(jīng)濟生活和個人幸福與聯(lián)邦國家的責任聯(lián)系起來。60年代約翰遜的“偉大社會”改革與不同群體的權(quán)利訴求相互呼應，帶來了美國歷史上最多元化的“權(quán)利擴展”，一大批聞所未聞的“權(quán)利”變成了美國公民權(quán)利的內(nèi)容，包括：不受歧視的權(quán)利、接受平等教育的權(quán)利、獲取信息的自由、享受良好的生活品質(zhì)（包括食品藥物安全、飲水質(zhì)量和呼吸潔凈的空氣）的權(quán)利、在貧困時接受政府救助的權(quán)利、婦女的墮胎權(quán)、隱私權(quán)，以及最近的同性戀者的婚姻平等權(quán)等。公民權(quán)利從對最初的對生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的追求擴展到關于個人尊嚴、基本經(jīng)濟保障、生活質(zhì)量、接受良好教育和追求個人幸福的權(quán)利。

我們注意到，20世紀中期的“權(quán)利擴展”更多的是以群體權(quán)利、而不是以個人權(quán)利的方式進行的，這是因為美國歷史上的“權(quán)利歧視”往往是以種族、階級、性別等為界限實施的，而群體性的權(quán)利訴求往往能夠集合起最廣大的選民力量，在關鍵的政治選舉中施加壓力，取得突破性的收獲。1936年的總統(tǒng)大選中，一向支持共和黨的北部黑人選民決定改變政黨立場，支持羅斯福和民主黨，開啟了20世紀最大的一次政黨重組。1965年南部黑人重新獲得選舉權(quán)后，在不到20年的時間內(nèi)，將本種族的代表送入了南部各州的議會和聯(lián)邦國會。目前進入聯(lián)邦國會的黑人議員已有40人左右，組成了自己的黨團會議，在涉及種族問題的立法上做到事先協(xié)調(diào)立場，形成了國會中的“黑人利益”代表機制。這種機制在女性議員和拉美裔議員中也存在。聯(lián)邦和州權(quán)力執(zhí)掌者的多元化對于捍衛(wèi)弱勢群體的權(quán)利和創(chuàng)造新權(quán)利都有重要的作用。

第三憲政秩序也遭遇了一系列的新挑戰(zhàn)。因為“權(quán)力”的掌握與“權(quán)利”的創(chuàng)造和維護有著非常密切的關系，對聯(lián)邦一級的“權(quán)力”的競爭變得格外激烈，尤其是對總統(tǒng)職位的競爭。總統(tǒng)與政黨的關系也發(fā)生了微妙的變化。初選制的實施大大減弱了政黨對總統(tǒng)候選人的產(chǎn)生的控制力，總統(tǒng)獲得了更大的能力，可以與包括政黨在內(nèi)的各種利益“談判”。如第十一章所揭示的，金錢對總統(tǒng)競選程序的介入使得候選人的籌款能力成為贏得初選和大選的關鍵。

與此同時，國會的“權(quán)力”產(chǎn)生與運作也發(fā)生了變化。在高度專業(yè)化的政黨政治的操縱之下，國會議員的連選連任越來越依賴于政黨的支持，而政黨則通過幫助本黨議員的競選來控制他們的立法權(quán)力（即在重大立法問題上的投票權(quán)）。當一名議員主要依靠政黨的助選來贏得選舉的時候，他在國會立法的投票所遵從的，就不是他所代表的地方利益，而必須是政黨的利益，其結(jié)果是，民主的代表性發(fā)生了嚴重的斷裂。議員的權(quán)力被“綁架”之后，聯(lián)邦政治的運作便會時常陷入不同部門（尤其是總統(tǒng)與國會或國會的多數(shù)黨）的討價還價之中。權(quán)利的擴展與權(quán)利的保護往往成為權(quán)力政治消耗戰(zhàn)的犧牲品，而任何“權(quán)利”的立法都需要經(jīng)過極為復雜的利益交換。正是在這樣的情況下，一些利益群體更多地訴諸于“其他途徑的政治”——包括通過影響和左右聯(lián)邦法院的法官的提名與任命，來爭取權(quán)利。司法部門也被深深地卷入權(quán)力政治之中。

“權(quán)利”本身也發(fā)生了變化。當基本的政治權(quán)和民權(quán)得到恢復之后，權(quán)利訴求進入了一種多元化和碎化的階段，不同的“追求幸福”的權(quán)利往往發(fā)生沖突，要求個人自主的權(quán)利可以被理解為擁有在性生活方面不受傳統(tǒng)規(guī)范約束的自由，墮胎權(quán)在保護女性的自主權(quán)的同時也引發(fā)了關于生命權(quán)的界定的爭執(zhí)。當權(quán)利訴求變得越來越分散，有效的權(quán)力群體（power groups）的組建便越發(fā)困難。許多的新權(quán)利早已超越了傳統(tǒng)的民權(quán)，而與經(jīng)濟利益和工作機會的分配、個人生活的品質(zhì)、個人的自由程度和個人對幸福的追求等密切聯(lián)系在一起，對它們的爭取實際上是對利益和資源的爭取。與此同時，所有的權(quán)利——無論新舊——得以存在和享有，與美國“國家利益”在國際上的發(fā)展與擴大有密切的聯(lián)系。這一切都使“權(quán)利政治”的結(jié)果更多地依賴于不同類型和不同層次的“權(quán)力政治”的結(jié)果。

政治價值與憲政秩序

以上對美國憲政歷史的重構(gòu)，當然不是關于美國憲政的唯一真實和貼切的敘事——其他的角度也可以為我們提供不同的敘事——但它至少幫助我們認識到“權(quán)力”“權(quán)利”和“權(quán)力—權(quán)利體制”與美國憲政的關系，以及它們在何種程度上左右了美國憲法與憲政的演變。幾乎所有的現(xiàn)代國家都不否認對“正義”“平等”“自由”和“民主”等政治價值的推崇和追求，但這些價值的體現(xiàn)與實現(xiàn)最終都必須訴諸于憲政秩序的建設、維系與更新。美國憲政的歷史可以說是美國人圍繞這些價值不斷更新自己的憲政秩序的過程。在這個過程中，“權(quán)力憲政”和“權(quán)利憲政”分別演繹出許多值得講述的故事，但幫助構(gòu)成美國人獨特的憲政經(jīng)歷的，卻是兩者的互動與博弈。

2014年8月21日于Indiana,Pennsylvania