一、行為無價值論的出發點

日本的行為無價值論者井田良教授指出：“行為無價值論，重視在行為的時點就使違法、合法的界限明確的提示機能、告知機能，適應罪刑法定主義的要求，同時尋求規范的一般預防?！?img alt="〔日〕井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第11頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755092116-QVRnqoN6eCeDn0c8eEfAv9ZPx0PvI4qZ-0-c86fe9a21a80ecab9a7ee789ce7623af">我國學者周光權教授也認為，行為無價值論和罪刑法定的要求相契合。強調違法性與罪刑法定主義的關聯性是值得肯定的，但行為無價值論的觀點也不無疑問。

第一，如前所述，主觀的一元的行為無價值論以命令規范論為邏輯前提。這種命令規范論，將規范作為形成人的動機的東西來把握，認為規范的本質是將人（Menschen）作為對象。規范要發揮促使人們履行義務的作用，就必須以規范的充足可能性為前提。于是，法規范只能對能夠決定將來的因果發展方向的因子即人的意思（Willen）發生要求。二元的行為無價值論也以命令規范論為邏輯前提。但是，命令規范是以一般人為接受人的，換言之，命令規范是針對一般人的規范，它對一般人發布禁止與命令，而不是針對法官的規范。但是，罪刑法定主義的核心內容是限制國家的刑罰權力，保障國民的行動自由。所以，罪刑法定主義始終與刑法的自由保障機能緊密相連。既然罪刑法定主義的核心是限制國家的刑罰權力，那么，只有牢記刑法規范（首先）是裁判規范，是適用刑法的法官必須遵守的規范，才有利于限制國家的刑罰權力。而行為無價值論者所強調的使違法、合法的界限明確的提示機能、告知機能，是刑法對一般人的行為規制機能。這便使罪刑法定主義的核心內容轉變為對國民行動自由的限制。這多多少少偏離了罪刑法定主義的實質。

當然，行為無價值論者會指出，在行為的時點就告知國民合法與違法的界限，提供行動基準，反而可以保障國民的自由。換言之，如果不能肯定行為違反了行為時向國民提示的作為行動基準的規范，就不能肯定該行為違法。另一方面，在行為的時點就告知國民合法與違法的界限，也能夠實現刑法的保障機能。于是，自由保障機能與法益保護機能的實現，都有賴于行為規制機能。但是，其一，自由保障機能，首先強調的是對司法權力的限制，而行為無價值論所強調的是，通過告知國民合法與違法的界限，使國民在行為時明確何種行為違法，從而不實施該行為。這種邏輯是，事前明確規定何為犯罪，國民反而自由。然而，這是立法就可以解決的問題。換言之，這只是立法層面的罪刑法定問題，而不是司法層面的罪刑法定問題。在案件發生之后，認定行為是否違法，是司法層面的問題，而不是立法層面的問題。行為無價值論只是適合立法階段的罪刑法定主義的要求，而不能適應司法階段的罪刑法定主義的要求。其二，如后所述，作為行為基準的規范與法益保護的關系，并不是完全對應的。在日益復雜的社會，規范的泛化成為十分普遍的現象，有些規范未必與具體的法益保護具有關系。例如，在沒有結果回避可能性的情況下，要求國民履行結果回避義務的規范，就與保護具體法益沒有關系。顯而易見的是，行為無價值論會要求一般人遵守與保護具體法益沒有關系的規范。這剛好限制了國民的自由，與罪刑法定原則的宗旨相沖突。

第二，行為無價值論所主張的提示機能、告知機能，并不是嚴格意義上的對犯罪與刑罰的提示、告知機能，而是一般的行為規則、行為基準的提示機能、告知機能。換言之，行為無價值論使罪刑法定主義演變為行為基準法定主義。這一點，連行為無價值論者也難以否認。例如，井田良教授在討論抽象的事實錯誤（如行為人以侵占脫離占有物罪的故意實現了盜竊罪的客觀構成要件）時指出：“關于這一點，我是這樣考慮的。刑罰法規本身是裁判規范，將其向國民進行‘翻譯’而形成的是行為規范；如果行為人以‘翻譯后的用語’認識到了構成要件的意義內容，就應認定有故意。如同侵占脫離占有物罪與盜竊罪的關系，即使在構成要件要素即裁判規范的層面上，A罪與B罪是相互排他的關系，但符合A罪的故意要件的認識內容與符合B罪的故意要件的認識內容，在行為規范違反這種意義的認識層面上，可能存在重合。這是裁判規范層面的可罰領域的區分，與行為規范層面的行動基準的類型化之間，產生偏離的情形。在此，如果能夠在‘重合’限度內認定成立較輕的A罪，那么，盡管客觀上是較重的B罪的事實，也成立與行為人的故意相應的較輕的A罪。亦即，不得不進行一種特殊處理：盡管不存在符合A罪的客觀事實，但由于主觀面有故意，而認定A罪的成立。進行這種特殊處理的根據，是裁判規范與行為規范的偏離，是法的概念構成與外行人的認識之間的不一致。”井田良教授為解決抽象的事實錯誤所提出的理論根據本身是否合適，是另外的問題，不在本書討論之列，但由此可以看出，行為無價值論者也承認行為規范與裁判規范不一致。刑罰法規本身是裁判規范，對裁判規范進行“翻譯”后形成的規范才是行為規范。不管是行為人“翻譯”，還是一般人“翻譯”，抑或法學家“翻譯”，都意味著行為人必須遵守不是刑罰法規本身確定的，而是經過“翻譯”的行為規范。很難認為，這種觀念與罪刑法定主義的要求相契合。

第三，部分行為無價值論者強調刑法是行為規范。因為是行為規范，所以，刑法必須在行為時告知國民什么行為合法、什么行為違法。誠然，從解釋論上而言，可以得出刑法規范包含了行為規范的結論。但是，認為刑法包含了行為規范，并不能夠從邏輯上推導出行為無價值論。根據麥茨格的觀點，刑法在作為命令規范發揮機能之前，首先是作為評價規范發揮機能。亦即，只有從客觀的法秩序的觀點來看被評價為不合適時，才禁止引起這種不合適的現象。這種以“從法的視點對一定的事實或者狀態作出判斷”為內容的規范，就是評價規范。不法，作為對這種評價規范的違反，被定義為“變更法所認可的狀態或者引起法所否認的狀態”。另一方面，命令規范違反，是在確定了作為評價規范違反的不法之后，在責任論階段檢討的內容。以對人的意思起作用為內容的命令規范，總是與具體的行為人相聯系的，否則就不可能具有實效性。表面上看，麥茨格的觀點只是符合法規范的制定階段的情形，而不符合法的適用階段的現狀。“但是，即使在刑法的適用階段，以事態無價值為對象的評價規范的作用也是先行的規范。因為，只有確定了作為不合適的事態的法益侵害、危險化（事態無價值）之后，才可以說應當真正禁止該行為。在沒有發生事態無價值的場合，原本就不存在禁止該行為的必要，禁止規范的投入是‘多余的’。如果將沒有引起任何不合適的事態，因而沒有違反客觀的法秩序的行為，作為‘不法’而予以禁止，便脫離了法的任務。根據‘評價規范’，對作為不合適狀態的法益的侵害、危險化的確認，即使在刑法的適用階段，原本也應先行于命令規范違反的確認。”概言之，因為行為規范可以分為“事態評價規范”與“意思決定規范”兩個方面，前者是判斷行為本身正當與否的標準，后者是判斷行為人應否就不正當的行為承擔責任的標準；前者與違法相對應，后者與責任相對應。由此并不能得出行為無價值論的結論。

部分行為無價值論者并不否認刑法規范既是行為規范也是裁判規范。但是，只要承認刑法規范是裁判規范，就難以贊成行為無價值論的觀點。這是因為，行為是否構成犯罪，是由法官裁判的。在三階層體系中，法官需要裁判行為是否符合構成要件，裁判行為是否違法，裁判行為人是否有責，最終裁判是否構成犯罪。法官在進行裁判時，當然需要遵守裁判規范。而行為無價值論強調要根據行為規范判斷行為是否違法，根據行為規范判斷行為是否構成犯罪。于是，不少問題涌現在我們面前：其一，法官究竟是根據行為規范作出裁判，還是根據裁判規范作出裁判？如果僅根據行為規范作出裁判，豈不是完全否認了刑法規范是裁判規范？倘若僅根據裁判規范作出裁判，便意味著行為是否違反行為規范，并不左右法官根據裁判規范得出結論。其二，法官在對違法性進行裁判時，是否同時以行為規范和裁判規范為基準？如果得出肯定答案，在行為規范與裁判規范存在分離或不一致時，應當如何處理？如果行為規范優于裁判規范，既會使行為人遭受不必要處罰，也導致法官違反裁判規范，違反罪刑法定原則；如果裁判規范優于行為規范，則意味著行為規范對法官的裁判結論不起作用，既然如此，法規范違反說就不能成立。其三，法官只能根據裁判規范判斷行為是否符合構成要件，對于違法性的判斷必須以行為規范為標準嗎？果真如此，又如何理解構成要件是違法類型呢？其四，能否認為法官必須以行為規范為標準判斷違法性，以裁判規范為標準判斷有責性？答案也應該是否定的。因為責任是對違法的責任，難以采用不同的規范判斷違法與責任。

第四，可以肯定的是，一般預防也能為罪刑法定主義提供思想基礎。如果刑法追求一般預防的目的與效果，就要求在事前明確規定被禁止的行為，從而使人們不實施犯罪行為。因此，可以從一般預防原理引申出成文法主義、刑法的明確性、禁止溯及既往等內容。但是，一般預防與罪刑法定原則所要求的事前明確規定犯罪與刑罰，基本上屬于立法階段的問題，而不直接決定在司法階段如何判斷違法性。不能因為必須事前明確規定犯罪與刑罰，就直接得出應當重視行為時的提示機能、告知機能的結論，更不能以此為由直接否認根據裁判規范判斷違法性的結論。

況且，“社會共同生活的規則不是透過刑法傳介給人民，人民學習規則較常是在日常生活的溝通中并相互操作。他對于法與不法的想象不是透過法律語言的范疇來進行，而是由日常交往語言來確定”。在通過刑法的頒布使國民知法這一點上，行為無價值論的愿望是好的，但僅此還不能真正貫徹罪刑法定主義。行為無價值論認為，刑法的頒布使一般人在行為時明確何種行為違法、何種行為合法。然而，一方面，由于國民通過日常交往語言了解社會共同生活的規則，所以，有時會根本不知法，有時會產生法律認識錯誤。另一方面，當行為無價值論以國民都知法、懂法為前提時，就應當將違法性的認識作為成立犯罪的條件。但是，當今的刑法理論通說包括行為無價值論者也認為，成立犯罪不要求具有違法性的認識，只要求有違法性認識的可能性。就此而言，或許可以認為，行為無價值論有自相矛盾之嫌。

行為無價值論認為，在法益的侵害或危險發生后進行刑罰威嚇就過于遲緩了，故應當對具有這種可能的行為樣態進行刑罰威嚇，從而對各人個別的具體的行為意思發揮積極的作用，據此進行事前的預防，以便保全法益或者維持秩序，實現刑法的作用與機能（有時稱為“規范的規制機能”）?！百M爾巴哈的心理強制說，也是主張通過由法律明示犯罪和與之相應的刑罰威嚇來對人們的心理起作用，從而預防權利侵害，在此限度內具有同樣的內容。行為無價值論與費爾巴哈的理論的不同在于，在費爾巴哈那里，將權利侵害作為犯罪的本質內容，與之相對，行為無價值論重視行為樣態的反規范性。對于費爾巴哈的心理強制說存在的強烈批判是，由于國民并不是了解了各種刑罰法規而行為的，故心理強制是一種虛構。行為無價值論者在這一點會如何考慮呢？可能會認為規范的規制機能，不是通過明確的刑罰法規規制，而是通過漠然的刑法規范規制。但是，果真如此，結局必然是輕視了罪刑法定原則。”

第五，行為無價值論聲稱，“在進行構成要件該當性的判斷（即類型的違法性的判斷）時，如果不考慮一切主觀的要素，或許的確使構成要件的外延更為明確。但是，其代價是大幅度地擴大了范圍。這種無限度的構成要件概念，不能對國民發揮明確處罰范圍的機能，不能發揮按條文的文言限定處罰范圍的機能。這與罪刑法定主義的要求不相適應。就‘竊取’（《刑法》第235條）與‘詐騙’（《刑法》第246條）等構成要件要素而言，其概念本身就包含了主觀的要素。如果認為行為人誤以為是自己的傘而實際上拿走了他人的傘的行為符合‘竊取’，或者行為人誤記貨款后請求他人多交付一萬元的行為符合‘詐騙’，進而肯定其具有構成要件該當性，反而遭受違反罪刑法定主義的異議”。周光權教授也指出：“如果對于誤把他人的手表以為是自己的手表拿走的行為認定為竊取，把基于強行與婦女發生性行為的意思而實施的撫摸被害人胸部的行為認定為猥褻，從而肯定構成要件的該當性，肯定行為的違法性，都可能出現違反罪刑法定原則的情況?！?img alt="周光權：《違法性判斷的基準與行為無價值論》，載《中國社會科學》2008年第4期，第127頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755092116-QVRnqoN6eCeDn0c8eEfAv9ZPx0PvI4qZ-0-c86fe9a21a80ecab9a7ee789ce7623af">

首先，聯系上述學者的其他論述，不難發現其中的自相矛盾之處。例如，井田良教授指出：“我認為，抽象的事實錯誤的根本問題在于，基于何種理論根據，可以認定行為成立現實上并沒有實現的（即不存在符合構成要件的客觀事實）A罪。在以侵占脫離占有物罪的故意實現了盜竊的事實的場合，如果認定為侵占脫離占有物罪的既遂，那么，嚴格地說，這屬于不存在符合侵占脫離占有物罪的客觀事實（客觀上只有盜竊的事實），卻認定成立侵占脫離占有物罪?！?img alt="〔日〕井田良：《コメント》，載〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線》，巖波書店2001年版，第137頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755092116-QVRnqoN6eCeDn0c8eEfAv9ZPx0PvI4qZ-0-c86fe9a21a80ecab9a7ee789ce7623af">不難看出，即使主觀上沒有盜竊的故意，也能認定盜竊的事實。既然如此，就不能認為“竊取概念本身就包含了主觀的要素”。再如，周光權教授舉例指出：“甲以為留在長途汽車坐椅上的高級皮包是剛才下車的乙的遺忘物，于是就拿起來提前下車逃走了。但是，該皮包是到汽車尾部賣票的售票員丙暫時放在座位上的財物，由于甲想犯的是侵占罪，實際上實施的是盜竊行為，兩罪有重合關系，在重合的范圍內，成立侵占罪既遂?！边€舉例說：“例如，為盜竊普通財物而錯誤盜竊槍支，只對其認識的盜竊罪既遂（輕罪）承擔責任。也即在抽象的對象認識錯誤中，行為人一般只對其能夠認識的輕罪負責，理由在于：行為人主觀上是盜竊普通財物，客觀上雖然盜竊了普通財物及槍支，但是，按主、客觀相統一的原則，只能對其能夠認識的犯罪負責。”這也充分說明，即使離開行為人的故意內容，也能判斷其客觀行為是符合何種構成要件的行為。

其次，在三階層體系中，肯定沒有盜竊故意的客觀盜竊行為符合盜竊罪的構成要件，肯定沒有詐騙故意的客觀詐騙行為符合詐騙罪的構成要件，不會“遭受違反罪刑法定主義”的異議。一方面，在三階層體系中，符合構成要件的行為并不必然是違法行為。例如，正當防衛的殺人、傷人符合構成要件，但并不違法。相反，不符合構成要件的行為，也可能是一般違法行為，如騙取他人少量財物。另一方面，即使行為人主觀上沒有盜竊的故意，但是，其客觀上將他人占有的財物轉移給自己占有的行為，也侵害了他人法益，是他人可以制止乃至防衛的行為，當然是違法行為，認定其行為符合盜竊罪的構成要件，并不違反罪刑法定原則。由此可見，違反罪刑法定主義的異議，只是行為無價值論者強加的。

最后，上述觀點顯然是在僅將罪刑法定主義發揮作用的范圍限定在構成要件符合性與違法性領域，進而認為責任與罪刑法定主義無關的前提下得出的結論。

井田良教授指出：“如同罪刑法定主義在責任的階層不是問題一樣，行為規范違反也不是責任問題。例如，《刑法》第39條（關于責任能力的規定——引者注）的規定（與《刑法》第36條不同）并不向國民設定行動基準?！?img alt="〔日〕井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第11頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755092116-QVRnqoN6eCeDn0c8eEfAv9ZPx0PvI4qZ-0-c86fe9a21a80ecab9a7ee789ce7623af">誠然，沒有人會認為，刑法關于責任能力的規定為個人設定了行動基準。但是，其一，像行為無價值論那樣，將故意、過失與特殊的主觀要素納入違法要素之后，責任要件中幾乎沒有積極的要素，當然導致責任階層幾乎不存在罪刑法定主義的問題。反之，如果將故意、過失納入責任要素，罪刑法定原則當然在責任的層面也成為問題。在我國，將意外事件以犯罪論處，無疑違反了罪刑法定原則。其二，倘若認為刑法關于責任能力的規定，并沒有為個人設定行為基準，那么，刑法關于故意、過失本身的規定，也沒有對個人設定行動基準。換言之，刑法關于故意、過失本身的規定，以及“故意犯罪，應當負刑事責任”, “過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”之類的規定，也是告訴法官如何認定故意犯罪與過失犯罪（裁判規范），并不是告訴行為人如何行動。其三，刑法關于責任能力的規定，雖然沒有為個人設定行為基準，卻為法官設定了裁判基準。根據行為無價值論的觀點，如果法官將沒有辨認控制能力的精神病人的行為認定為犯罪，只是違反了裁判規范，而并沒有違反罪刑法定原則。但這種結論難以令人贊成。其四，即使站在法規范違反說的立場，也不能否認違法性認識的可能性（責任要素）與行為規范違反具有密切關系。因為不可能認識到行為具有違法性的人，不可能產生反對動機，行為規范對之不起任何作用。

構成要件具有罪刑法定主義的機能，或者說構成要件有利于罪刑法定主義的實現。但是，保證罪刑法定主義實現的，并不是僅有構成要件。構成要件只是在如果刑罰法規沒有規定處罰某行為時便不得定罪處罰的意義上，發揮罪刑法定主義機能。換言之，構成要件只是在與刑罰法規的存在相關聯的意義上發揮罪刑法定主義機能。但罪刑法定主義的要求并非僅僅如此。即使在違法阻卻事由、責任阻卻事由領域，也應當貫徹罪刑法定主義原則。例如，沒有責任能力的人所實施的違法行為認定為犯罪，或者將《刑法》第16條規定的“不可抗力”（缺乏期待可能性）的行為認定為犯罪，必然是違反罪刑法定原則的。同樣，無視刑法關于限制責任能力的規定，一概不從寬處罰，也是不當的。“當然，與構成要件中的法文拘束力相比，違法阻卻事由、責任阻卻事由中的法文的拘束力或許較為緩和，可能具有實質解釋的余地。但這只是程度的差異。不能認為罪刑法定主義不適用于犯罪阻卻事由中?！?img alt="〔日〕町野朔：《犯罪論の展開I》，有斐閣1989年版，第52頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755092116-QVRnqoN6eCeDn0c8eEfAv9ZPx0PvI4qZ-0-c86fe9a21a80ecab9a7ee789ce7623af">