第十章 法的性別分析

歷史教科書告訴我們，原始社會基本上是母系社會。母親是家庭的主宰，也是社會的主宰。但是，自古希臘羅馬以來的所謂文明史又顯示，世界上絕大多數國家的法律制度并沒有平等地對待女性。羅馬法和拜占庭法以及中世紀的民法都規定女性處于次等地位，只有家庭戶主，即最年長的男性，才擁有締結契約的權利和政治上的權利。女性生來要服從丈夫，她們天生是卑微者。這些觀念也充分體現在古老的婚姻制度中，女性須承諾服從。英國判例法規則也不例外，女性的財產屬于丈夫。在古代中國法中，男性對女性的壓迫和歧視不僅合法化，而且十分深重。自歐洲“啟蒙”運動以來，隨著人的發現、人的覺醒，平等、自由和人權成為近代法制革命的核心。但是，在相當長的歷史時期里，女性的法律地位并沒有得到根本的改善，人權主要指的是男人的權利。正是基于這樣的歷史事實，女權主義法律學者認為，法律是父權制的一部分，因此有著男性性別。

世界各國婦女在長達兩個多世紀的斗爭中，堅持不懈地對父權制法律制度提出挑戰。在19世紀的第一波“婦女權利”運動中，爭取選舉權、已婚婦女財產權和法定墮胎權是運動的主要奮斗目標。20世紀60年代進入了近代婦女運動初期階段，這一階段出現了第二波女權主義運動。大批女性進入法學院和從事法律職業，在爭取有利于女性的社會福利立法和法院判決上成果斐然，為更深入和全面地批判父權制法律奠定了基礎。20世紀70年代期間，女權主義倡導在對婦女產生特別影響的法律領域推進改革。這些領域涉及家庭法、就業和強奸等。自20世紀80年代以來，女權主義法律學者將批判目光集中在近代法律理論和傳統法律學說及先例所內含的理論假定上，同時審視可以削弱和最終消除父權制法律制度的方法。女權主義法律學者的倡導和努力逐漸形成了一個重要的法學領域——“女權主義法律理論”，它促進了法律的“婦女觀”的形成和發展。這一理論深刻分析法律與社會性別的關系，揭露了法律規范聲稱中立但以男性為中心的實質。

“女權主義法律理論”大致包括兩個部分。一是分析和批判被社會性別化的法律和法律理論及其背后的父權制，以證明法理學和法律學說保護男性而非女性的利益，揭示在忽略、貶低乃至拒絕界定針對女性的侵犯和傷害的法律制度下，女性是如何生活的。二是創建女權主義法律原理，對權利予以重新概念化和定位，研究能夠區分現實處境和處在該境遇下的個人/群體的分析方法，同時利用社會性別分析概念，超越女性處境，使女權主義法律理論不僅僅囿于女性。一方面，女權主義法律理論以女性為中心，指出女性經歷與視角對于法律公正性的相關性；另一方面，不是孤立自我，疏離世界，而是充分認識男、女的多樣性，從而挖掘和包容其他邊緣群體的經驗和視角，并據此檢審男性和整個法律制度。

盡管對女權主義法律理論的確切含義還遠未達成一致看法，但基本關注點可以概括為以下幾個方面：一是關于婦女與法律的關系；二是關于男女平等觀；三是法律認識論和方法論。下面分別從這三個方面梳理和探討不同女權主義法學流派對法律進行性別分析的主要理論成果和相關實踐，并適當評述中國的有關理論和實踐。

第一節 女權主義的法律觀

法律是如何界定女性的法律地位和影響女性生活的？如果性別不平等是社會建構的，法律在其間發揮了什么作用？人們在認識社會中的不平等以及法律維護不平等的現狀上，有什么樣的局限？什么是中立的法律？如何檢審和修正其后果不利于兩性平等發展和平等受益的法律？這些是女權主義法律理論所涉及和要著力解決的問題。

一、關于婦女的法律地位

（一）法律主體的缺失

法律如何是“男性”性別、從而排斥女性并造成女性法律主體的缺失？

首先，依據西方傳統哲學觀點，人是理性動物，而婦女被認為缺少作為人的本質的理性。在這個問題上，亞里士多德說過：奴隸全然沒有思考的能力，女性有思考的能力但缺乏作用?？档抡J為，女性“沒有原則——她們的哲理不是思考而是感覺”,“女人是手段，男人是目的”。盧梭貶低婦女，認為她們沒有思想、不適于教育，他對女性的最高褒揚是“可愛的白癡美人”。缺乏理性就不具有自治力，就必定依賴于男人，女性也就自然不可能與男性生而平等。從古希臘哲學到“啟蒙”哲學，“理性”概念與“人”的概念緊密相聯，“理性”拒絕婦女，“人”的概念由此不可能包括女性。凸顯男性模式被認為符合文化中對于正義的期望，并被理想化地轉化為代表公正的法律制度。因此，在作為父權制一部分的法律制度中，女性從一開始便被剝奪了法律主體的地位，“她”在法律中是缺失的。

其次，“人”的概念雖然理應包括男、女兩性，但在18世紀播撒近代人權理念的種子時，在使用“人的權利”一詞上，無論從字面意義還是從實質意義上講，也都主要指“男人的權利”（英語中“rights of man”或法語中的“les droits de l'homme”）。這種闡釋繼而折射在立法和法律實踐中。比如，美國《獨立宣言》寫道，“我們認為這些真理不言自明，一切人生而平等”，美國憲法也以“我們，人民”開篇。這里，“我們”被神話為包括女性，然而，歷史證明，在美國建國時，“我們”僅意味著男性、白人和有產階級。女性直到1920年才獲得與男子平等的選舉權。即使婦女獲得了選舉權，它也遠非意味著女性從此便可實際享有，并融入現實的法治和法律生活之中。

最后，從近代法學理論所蘊含的分立命題看，人即意味著“個人”，在身體上與其他人相互分立。政治哲學家邁克爾·桑德爾論證，多數近代政治理論贊同這樣的主張：“……把我們分立的東西先于將我們聯系在一起的東西——從認識論和從道德上都占先。我們首先是獨立的個人，之后我們形成關系并且與他人開展合作……”桑德爾的這一公式重新闡釋了包含在所有法律理論中并構成近代法學“分立命題”的界定：人從定義上區別于他人；“我”的提及是單數，并且享有明確的主張。在此，“個人”一詞顯然具有生物含義。每個人從身體上都相互個體化，將我們分立的東西從認識論和道德上都先于將我們相互聯結的東西。這些主張盡管對男性是“通俗的真實的”，可對女性則不然。女性并非本質上不可避免地始終與他人分立，懷孕即與另一個生命“相聯系”。按照美國女權主義法律理論開拓者之一羅賓·韋斯特的闡述，女性至少在四個關鍵的現實經歷中，與生活和他人“相聯結”：懷孕的經歷；異性性交的經歷；月經的經歷（意味著懷孕的潛在可能）以及哺乳的經歷。不難揣度，法律理論者有關“人”的含義的“分立命題”，所揭示的仍然是“女性不是人”。這不僅再次證明女性在法律上的缺失，也充分證明法律所具有的男性性別。

（二）客體化或物化

布萊克斯通在其全面評注判例法的過程中確立了一種推定，這一推定從此指引了英國法院對已婚婦女的法律對待。婦女結婚后，她的法律身份隨之與其丈夫的法律身份結合，在民法意義上，她已經死亡。她不得提起訴訟，不得被訴，不得締結合同，不得訂立遺囑，不得保有自己的收益，不得支配自己的財產。她甚至不得維護自己的身體完整：丈夫有權訓誡體罰她，雖然只能用一根不粗于自己姆指的棍子；有權限制她的人身自由；有權違反其意志性交。

法律還剝奪婦女決定是否以及何時生育子女的權利，從而使女性成為單純滿足男性需要的生育工具。例如，美國立法曾禁止郵政系統送遞包括避孕器具在內的“色情物品”。直到20世紀60年代和70年代，美國最高法院才宣布州層面有關對婚內使用避孕藥物的限制和向單身者遞送避孕藥的限制為無效。雖然禁止墮胎的立法被廢止，但刑事制裁仍舊有效，而且規定墮胎不在醫療保險類別以內的法律仍得到法院的確認。1989年，美國最高法院再次向各州發出信號，可確認對墮胎的限制。

一些女權主義法律學者曾把父權制法律規定使女性客體化或物化的特點總結如下：（1）女性不是人，這確保法律將女性作為客體對待；（2）作為物，女性不得進入父權文化中重要的法律關系；（3）作為物，女性不得參與社會、經濟和政治進程；（4）作為人類繁衍的工具，女性被剝奪了有可能損抑男性對生育的控制的生育自決；（5）作為被性化了的物，女性的“性”由男性且為了男性的利益而界定。

（三）置于屈從地位

自19世紀中葉起，由于第一波婦女運動的沖擊，西方國家有關已婚婦女財產權的法律規定取代了婦女結婚后在民事上不享有任何權利的規定。布萊克斯通有關丈夫與妻子結合一體的推定被擯棄，取而代之的是承認女性法律人格的理論。但該理論規定婦女在法律上的地位不同于丈夫的法律地位。這便是男女之間的公領域/私領域劃分理論：丈夫是夫妻在公共世界的代表，同時也是養家糊口者；妻子則是家庭私人世界的中心。盡管公/私劃分理論賦予婦女在私領域中享有一定的地位、角色和能動性，因而優越于夫妻一體學說，但它維護并且強化男性不論在公領域還是在私領域對女性的主宰。男人的公共世界受到法律的制約，而女人的私人世界卻不在法律管轄范圍內，從而使男人得以在私領域自由行使他們的特權。

20世紀以后，當婦女被允許進入傳統上屬于男性的職業、工作場所或司法制度時，法律在影響婦女方面同樣扮演重要角色。法律中的性別偏見無處不在，規范著男女各自的“適當的”社會角色、資格、能力和行為。例如，法院適用男性價值得出結論，認為工作場所的性騷擾和性別歧視不過是“令人煩惱”；家庭暴力中的女性對丈夫或同居者的跟蹤感到擔心“缺少正當理由”；違背婦女意愿的性要求是由于女方的勾引和誘惑。性別偏見滲透在法律之中，因為在以上領域，被視為在法律上屬于合理的行為以男性行為標準和男性的經歷為衡量尺度，它們界定著權利和“人與人”之間的關系。而在權利和各種關系中，尤其在男女兩性利益相互沖突時，男性價值和標準是唯一的參照系數。對比之下，女性的經歷和法律需求微不足道，女性永遠處于屈從和依附地位。

女權主義法律學者對歧視婦女的法律發起挑戰，她們從婦女視角和實際經驗出發，分析法律理論在適用于兩性的現實時如何對婦女造成不利影響，從而使婦女處于不平等和屈從地位。一些女權主義者指出，法律不僅在男女之間劃定界線，法律規則不僅以男性/女性的生理差異為基礎，而且以男女社會角色上的差異為其差別對待的合理依據。無論是在隱性性別或中立法律還是在生活中，只有男性實際上是衡量標準。

美國女權主義代表人物之一凱瑟琳·麥金儂對男權至上的現實做了如下精彩的針砭：男人的體質界定絕大多數體育運動，他們的需要界定機動車和健康保險的險別，他們由社會設計的傳記界定工作場所的期望和成功的職業模式，他們的視角和關注界定學術的品位和質量，他們的經驗和對事物的著迷程度界定價值，他們的具體生活界定藝術，他們的兵役服務界定公民資格，他們的存在界定家庭，他們相互之間的防范與競爭——他們的戰爭和統治——界定歷史，他們的形象界定上帝，他們的生殖器界定性行為。

二、被社會性別化了的法律

（一）法律的中立性

法律宣稱代表公正和中立，這些基本原則被推定為支持法律的所有方面，具有普遍適用性。傳統的理解是，法律的中立要求法官、律師、執法者須依據特定行為以及與行為相關的意圖來對待當事人，不得考慮當事人的個人特性；在處理案件時應采取普遍的視角。女權主義法律學者則指出，法律的中立性、公正性轉移了人們對以下事實的注意力：法律將某種有偏頗的觀點或者男性的觀點拿來當做了普遍視角。法律的中立性實際上是被社會性別化了的利益的表達。被社會性別化的法律作出種種安排，規定誰做什么，為誰而做，我們是什么以及我們會成為什么。

證明法律并非中立的途徑之一是，法律的運作需要人的作用。而每個人的理解必定帶有自己的視角。這一視角影響法律，同時對不論什么樣的實情提供個人解釋的空間。鑒于法律由人制定靠人實施，法律不可避免地反映個人的觀點、立場和視角。毫無疑義，立法者和法官要就法律應滿足哪些需要、法律應支持哪些價值以及法律應保護哪些利益，作出決定。而作出決定的個人不可能完全居于中立地位，而是帶有自己的視角和觀點。女權主義者因而強調，無論是從歷史還是從現實看，法律反映的都是當前和過去法官及立法者的價值、關注和利益。婦女持有的獨特價值觀、婦女遭受的特殊危險和面臨的具體問題和困難，很難反映在法律之中?！爸辛ⅰ钡姆赏豢赡鼙Ｗo、重視或認真對待婦女的經歷和需求。

韋斯特認為，我們實際擁有的法律無論從其預期中的受益人還是從其制定者角度看，都是“男性”的。除非我們擁有了像認真對待男性生活那樣地認真對待女性生活的法律學說，否則，我們不會有真正的未被社會性別化的法律理論。

（二）法律的公正性和客觀性

女權主義法律學者指出，社會公正要求法律必須能夠糾正婦女受到的歷史的不公與現實中的偏見和歧視。面對隨著時間而產生的對于男女角色認知上的深刻變化，立法者和法官在發展法律時有責任檢審社會中的變革，并對變革作出客觀負責的回應。如果法律對婦女的經歷、需要和視角不能作出充分回應，不能確保婦女的平等與公正，法律制度的根基即受到質疑，因為偏見和歧視阻礙一個公正的法律制度的存在。

有關強奸的法律規定即是一個例子。強奸在早期被界定為偷盜另一個男人（父親或丈夫）的財產。今天，宣稱客觀中立的法律仍要求有男人可理解的暴力這一表現形式。在強奸案中，判定有罪或無罪取決于被害人的同意或不同意。而從婦女的性經歷角度講，同意或不同意是完全不相關的問題，因為均不觸及女性在遭受性侵犯時所處的復雜地位。在法庭上，了解受害人的性史在強奸案中是“相關”的，“同意”可從受害人與被告曾有過性關系、甚至與他人的性關系中推定。誠然，女性有可能同意一定程度的親密舉動，但那絕不意味著是同意發生性關系?？墒?，依據法律程式，同意親密舉止便是同意性交。同樣，在同意/不同意的兩分法中，也根本沒有考慮女性被迫屈從，而這往往是大多數被強奸女性不得不經歷和忍受的。她可能眼下面臨更嚴重的暴力，懼怕今后的暴力，擔心失去工作或工作機會。但是，在法律術語中，服從或屈從即符合“同意”的界定：既然服從了，又怎么會是“不同意”。根據這樣的法律推理，如果當事人不能證明“不同意”，唯一的選擇只可能是推定同意。

以上例子說明，法律和判例法不僅由男性建構、只反映男性的需求和希望，而且也反映男性對女性和女性角色的看法。正如麥金儂所論證的，在女權主義意義上，國家是男性的。法律看待和對待女性的方式就是男性看待和對待女性的方式。當國家最無情地保持中立時，國家即最接近于男性；當國家最缺少性別意識時，即最難以看到所適用的標準的性別意識。一旦男性特質成為特定地位而不是事物原本的狀態，男性判斷將折射在過程和程序之中，也將折射在判決和立法之中。無論自由主義國家看起來有多么獨立存在的階級，它沒有獨立存在的性別。

（三）先例模式的司法推理

傳統司法判決的模式依賴于判例法，主要利用先例和類推提供證據和正當理由。對以往案件所適用的法規的解釋為法官提供先例或規則。法院據此裁定對正在審判的訴訟實情需要適用哪一項規則。這樣的裁定方式本身被視為是保持中立的，而且支持這一方式的正當程序也被視為是強化中立性的。對于女權主義來說，依據以往的判決來影響當前以及今后的訴訟的先例模式的司法推理，一是抵制變革，它通過判例法頑固反映最初形成的價值，以及既有的一些法律有關婦女定型角色的界定；二是對先例的利用使得法律能夠絕緣于包括婦女在內的“外來者”的抨擊，拒絕在法律中反映影響男女的社會態度和期望的轉變。

女權主義對先例模式作出的回應是，指出那些最有可能受到性別歧視理解的領域。如以往訴訟中的原、被告主要是男性，產生于這些判例的判例法自然會推定，這些男性所處的境況必定是常規情況。由此，與工作場所相關的法律常常受到女權主義的挑戰。每個工作者都會處于與男性境況相同的處境之中，此類法律推定實際上意指，每個雇員背后都有一位全職太太的支持，也因此，家務和撫育子女的負擔不應影響一個人在工作場所履行職責的能力。毫無疑問，這樣的法律推定不利于婦女，因為婦女通常在工作的同時還承擔著全部家庭責任，而絕非與男性一樣，背后有人支持她在公領域打拼。

以上論述表明，所有社會關系均為社會性別化的關系，根本不存在中立領域，而法律又是最不可能占據這個虛構中立空間的。歷史上乃至今日，男性一直在法律領域占主導和主流地位。他們制定法律，保護男性權利免受政府剝奪和侵犯；他們執行法律，以維護男性的利益和價值觀。法律因而反映并理解男性的經歷和需要，同時反映男性對女性角色的認知和定位；支持男性對女性的主宰，按照傳統男性權利和行為來界定何為合法，何為平等，何為客觀以及何為公正。

總之，由于缺乏女性的視角和經驗，法律的目的、本質和概念都受到深刻影響。稱法律為被社會性別化的法律，不僅由于其存在性別歧視和偏見，而且由于有史以來的男性主導地位，以致使男性中心的影響和結果被認為是中立、客觀和普遍適用的。

第二節 女權主義的性別平等觀

平等理想是現代西方闡釋何謂公正的核心標準。但對于平等概念有多種解釋。在很大程度上，女權主義運動史與平等概念史交織重疊在一起。對兩性平等/差異問題的爭辯又引發了對女權主義法律理論的深入探索。女權主義法律理論面對性別平等問題，大致可分類為自由主義女權主義法學的“男女同一論”、文化女權主義法學的“女性差異論”、激進女權主義法學的“主宰論”和后現代女權主義法學的“解構或去除中心論”。

一、男女同一論

自由主義女權主義認為，婦女實際上與男子一樣，因此應享有法律的平等對待和平等地位；婦女也是自治的個人，因此應與男子一樣可自由選擇自己的生活方式。這些觀點最早表述在18世紀英國的瑪麗·沃爾斯通克雷夫特（Mary Wollstonecraft）和19世紀的約翰·密爾的著述中。

在法律領域，早期自由主義女權主義關注平等概念的外延范圍。婦女的訴求集中在確立婦女的公民資格和政治地位上，平等理念是這些訴求的基礎。法律訴求主要顯示出兩個特點：一是完全按照男性已有的權利與責任來界定女性的平等，二是主張婦女參與公共生活的權利。由于傳統和法律的禁錮，婦女不能進入公共領域。19世紀末和20世紀初，以一些判例法國家如英國、美國、加拿大、新西蘭和澳大利亞為例，在這些國家，法院拒絕賦予婦女選舉權、擔任公職權和從事法律職業的權利。理由有二：一是成文法要求進入上述領域者是“人”（persons），而司法對“人”的解釋不包括婦女；二是公、私領域的劃分，如法官認為“接受女性……為辯護律師，她在法庭在法官面前或在公開法院在陪審團面前為案子辯護，而且有旁聽者出席，無異于直接破壞公共秩序，同時也明顯違背良好道德規則和公共禮儀”，“（女性）不應試圖與男性競爭，應照料她們自己的事情”。

為挑戰法律對婦女的排斥，自由主義女權主義認為性別中立的法律規則能夠為婦女提供法律、政治和教育上的平等機會和平等權利。換言之，法律的制定及實施必須無視性別差異，男女同一適用，不得因性別給予差別對待。

雖然自由主義女權主義者的法律訴求最終使婦女爭取到了選舉權、擔任公職的權利、進入職業領域和已婚婦女財產權，但受此訴求影響而形成的法律論述卻演變成強調形式或機會平等的論述，性別平等的訴求強調女性與男性平等同一模式。按照李特頓的分析，持此論點的女權主義者認為，法律應要求社會機構像對待男性那樣地對待女性，只要女性“符合條件”，即應要求具體的職業錄用婦女，但同時強調進入需要付出時間的職業（如法律職業）的女性，須像男性律師那樣犧牲她們的關系，特別是與自己孩子的關系。

平等權利的一種定義是，“同等處境，同等對待”。男女同一論雖然承認兩性之間存在生物差別，但擔心法律制度會將生物差異與社會建構的差異相混淆，從而利用差異證明歧視性地對待/差別對待為合理正當。如納旦·陶布和伊麗莎白·施奈德指出，法院發展了一種新的也更為微妙的觀點：“實際的差異”。該觀點包含兩性之間的生理差異，法律確立的差異和社會強加的差異，且法院往往混淆這三種差異。男女同一論因而反對任何差別對待，認為如果給予差別對待，即有可能限制女性的自由及其獲得社會資源的機會，同時又強化社會性別的陳腐定論。

然而另外一些女權主義者指出，依據男女同一論在現有法律中追求平等存在缺憾。首先，婦女已取得的平等是根據男性標準獲得的。被作為與男性同一的人給予同等對待的女性，常常要與男性的認知和行為、健康與疾病、成就與失敗的標準保持一致，這意味著她們不得不接受無視性別的現狀。在存在著社會性別差異的領域，男女同一論將承認差異與承認“無權要求法律上的平等”相混淆。其次，歷史上造成的兩性不平等使“同一對待”只會鞏固和強化婦女由于以往的差別或歧視對待而導致的劣勢和弱勢地位。再次，受自由主義思想的影響，自由主義女權主義重視男女平等或同一的另一個方面，即個人主義立場，把個人權利當做幸福的尺度。自由主義理論下的女權主義法學認為，性別歧視屬于個人問題，如果個人提升了自我的能力，即可超越女性群體遭受的壓迫和屈從，達到與男性平等同一的標準。最后，對個人權利的強調導致對性別歧視的進一步錯誤解讀，歧視被看做個體化的孤立行為，從而忽視社會、經濟和法律的結構性不公正。男女同一論因此受到其理論框架的局限，限制了自己的作用和效果。

20世紀后期，自由主義女權主義法學從反對性別歧視的立法轉而積極促進有利于婦女發展的立法以消除歧視或糾正已有的不公正。不同階段的自由主義女權主義在法律上的訴求可以用女權主義與法律的關系來概括。大致可分為以下四種關系：（1）廢除歧視性的法律；（2）制定中立的法律，無視性別之間的差異，男女一視同仁；（3）制定反歧視的立法，明文規定禁止性別歧視；（4）借助法律促進性別平等，規定積極行動和優惠措施；等等。

二、女性差異論

文化女權主義法學不滿意自由主義女權主義法學的“男女同一論”的平等模式。文化女權主義法學以差異為起點，強調男女的差異，頌揚女性獨有的特質。

女性差異論的代表人物是美國心理學專家卡羅爾·吉利根，其論點對女權主義在法律領域的文獻產生了深刻影響。她對法律理論的主要貢獻在于向弗洛伊德學說提出的挑戰。弗洛伊德認為男性具有良好的道德和公正感，而女性則不然。吉利根在其《不同的聲音》中闡釋了發展女性道德價值的女權主義心理理論。她指出，獨立、理性和客觀的男性模式，被認為符合文化中對于公正的期望和正確的道德判斷，這種男性模式繼而被轉化為代表公正的法律制度。而婦女和女孩表現出的女性模式一直以來受到壓制和貶抑。在吉利根看來，歷史和現實中都存在著基于社會性別的真正的差異。吉利根爭論說，有兩種道德準則，一種是基于關愛、照顧和維系相互關系的女性道德準則，另一種是前面描述的男性道德準則。吉利根并未宣稱女性模式更具優越性，但她指出女性的經驗和判斷的聲音應當與男性的聲音一起得到傾聽，并由此認為源自男性模式的普遍性及其標準存在嚴重的性別偏見。

遵循吉利根的論點，一些女權主義法律理論學者開始關注法律如何忽視婦女的“不同聲音”。通過經驗的調查研究，她們認識到，法律反映的價值是男性根據其抽象于他人存在的權利觀、自治和獨立而非女性的相互關聯和關照的價值。文化女權主義法學派因此主張男性與女性在本質上存在差異，解放女性之路不但不應迎合男性標準，而是應積極發展屬于女性特質的文化。法律應當承認并且保護女性獨有的價值和道德觀。女性的表達方式在法律體系中必須與男性表達方式有同樣的地位，因為，在任何以平等為其基本原則的法律制度中，道德與公正的發展模式不應具有性別偏見。

對于部分女權主義者，女性差異論構成批判任何“公正”制度的基礎。如一些女權主義者質疑法律反映的男性道德推理模式。這種模式的等級組織、競爭程式、法律用語和用以處理相互沖突的權利訴求的方法，都使法律不可避免地帶有強烈的男性色彩。致力于女性犯罪學研究的英國學者弗朗西絲·海登索恩就曾提出，基于男性模式的刑事制裁，如專門的監禁機構或經濟處罰，是否在適用于女性時異常嚴酷？因為，這些懲罰源自男性設計的用于男性犯罪者的思想體系。在重新檢視刑事“公正”制度上，海登索恩指出，應當認真考慮我們所適用的男性道德判斷模式是否內在固有地并且必定在對待女性時構成“不公正”。

另一個典型例子是正當防衛。在加拿大的一樁受虐婦女因不堪家庭暴力而槍殺了施暴者的案件中，加拿大最高法院認為普通法上的正當防衛帶有性別歧視，因其適用的是男性定義的“合理正當”概念，完全沒有考慮女性在長期家庭暴力中所處的情境及女性可能采取的防衛手段。

文化女權主義法學的價值有兩個方面。一方面，它使婦女在法律制度中遭受排斥和貶抑的經歷公開，另一方面，它要求法律向中性和客觀方面發展。但“女性差異論”同樣也受到其他一些女權主義者的質疑，認為刻意突出女性的特質，強調男女之間在價值、道德和公正感上的差異，反而會落入本質先于存在論的陷阱，有可能強化陳腐定型角色的說法，使歧視永久化。另外，在沒有批判男女在結構上和權力上的不平等時，強調差異帶來的后果往往是，婦女在工作場所和家庭中，非但不會得到賦權和尊重，反而要按照對她們的期望去“適合”既有的法律和工作結構，卻絕無任何對權利或規范的根本的重新界定。女性若要求得更多——或提出不同于男性的要求——則被抨擊為是要求特殊對待。而特殊保護不僅強化陳規舊習，而且還會在女性之間以及男女之間制造分裂。

三、主宰論

文化女權主義法學強調差異論，激進女權主義法學則彰顯權力差異的至關重要性。激進女權主義法學在學術上受到馬克思主義和批判法學運動的影響。她們強調的不是性別上的差異，而是被社會性別化的權力關系和權力模式。

麥金儂的著作對法律領域的女權主義推理產生了最重大的影響。麥金儂也論證男女之間的差異，但差異不是源自女性特質，而是源自男性主宰女性屈從的不平等權力關系。她建構了富有創造性的婦女遭受壓迫的理論。她指出，關注兩性之間差異問題的法律論證并不能結束男性主宰，應當從生物差異、經歷差異和本質差異轉為唯一真正要緊的差異——權力的差異，因為女性受壓迫和女性的屈從地位是由男性主宰的社會和文化所安排的。

麥金儂借助主宰論方法對于平等和歧視的分析顯示，自由主義女權主義法學的“男女同一論”和文化女權主義法學的“女性差異論”，均參照男性標準來衡量是否存在歧視，而運用男性標準只會強化以等級和性別為基礎的社會體系，因此，兩種理論都難以達到真正的性別平等。根據麥金儂提出的主宰論分析，在面對歧視女性的法律時，應適用以下檢驗標準，即法律措施是否賦予婦女權利使其得以作為社會的一員充分參與。由此，首先要求法律考慮制度化的女性屈從，而后再著手消除女性的屈從。根據主宰論分析方法，法律基于性別的分類違反憲法，造成并且維護那種使婦女處于系統不利地位的性別等級制。

主宰論由權力著手展開分析，將男性主宰首先定位為男人對女人的性剝削。在分析兩性問題之間權力分配上的性別含義時，所依據的概念是女性身體。在生育問題上，男人讓女人相信，假如她們不做母親，就不能成為完整真正的女人?！百t良母親”構成女人唯一有意義的工作。歷史上，男性即利用法律反對女性的生育自決。早期激進女權主義指出，懷孕和生育是女性受貶抑、權力匱乏、屈從和經歷磨難的根源，認為懷孕本身即是對女性身體的侵占和壓迫，是對身體完整和身體隱私的侵犯。這一論點最恰當地抓住婦女有關懷孕造成的傷害和危險的感知，進而在法律上引發了強迫懷孕應涉及什么以及為什么婦女應有權決定終止懷孕的討論。醫學科技的發展，如人工授精、當代生育安排（代理母親），非但沒有賦予女性權利，反而使女性生育日益受到男性專業人士的控制。人工授精技術發展的背后，其真正動機是使不育男性從醫學和法律上能夠讓自己的妻子受孕。法律“改革”被用來確保不育男性得到法定父親的對待，同時也被利用旨在規定未婚女性訴諸人工授精的行為為違法。而代理母親這樣的生育安排一方面取消了女性生育的生物角色，另一方面確立的是父親身份在法律上的推定，它保證出資的父親（和他們的妻子）通過合同與代理母親約定對孩子的合法所有權，同時迫使代理母親放棄監護。

20世紀80年代以來，激進女權主義者轉而將注意力集中在性問題上，認為性關系、男人對女人的支配和男人對女人的性的控制是女性遭受壓迫的主要原因。男女之間的生物差異被解釋為男人在性事上主動、陽剛和主宰而女人則被動、陰柔和服從，從而使男性在性事上的霸權體制化、合法化和規范化。男人解釋女人的性和性行為以服務于男人的需要和欲望。男性控制女性的性的方法包括限制避孕、絕育、禁止墮胎、色情、性騷擾、亂倫、強奸和暴力等。對于激進女權主義，性關系是政治行為，是典型的男性/女性權力關系的體現；和懷孕一樣，針對女人的性行為同樣構成對女性隱私、身體完整和自我的侵犯。

消除對婦女的暴力是激進女權主義的政治和法律實踐的主要目標。麥金儂在其開拓性的法律著述中，界定性騷擾為性別歧視。其他包括色情和賣淫在內的性壓迫相繼得到檢審，同時凸顯了性別歧視背后的不平等的社會環境。

激進女權主義分析的另一個重要領域是強奸犯罪。自由主義女權主義依據“男女同一論”，認為應將強奸界定為性別中立的暴力犯罪而不是性犯罪。她們強調強奸受害者應受到與其他犯罪受害者一樣的對待，被丈夫強奸的妻子也有權受到與其他女性一樣的法律保護。雖然由自由主義女權主義者推動的法律改革修正了強奸法，使其范圍擴展到包括內容更廣泛的性攻擊，廢除了性侵入的要求和婚內免責規定，但激進女權主義從“主宰論”視角分析，認為將強奸罪視為性別中立完全忽視了問題的關鍵。暴力只是性攻擊的一部分，性攻擊的結果是使女性對男性的屈從永久化。從婦女在社會上的不平等這一更廣闊的語境看，性攻擊是男性主宰的組成部分，直接關系和影響到女性的屈從和壓迫。

激進女權主義者重新界定強奸為通過肉體攻擊、威脅或權力實施性行為。她們認為，在性攻擊案件中，應完全取消對受害者的不同意的要求，由被告承擔“同意”的舉證責任。

今天，由于激進女權主義者的努力，對婦女的暴力問題已在許多國家的法律和國際議程上占有重要位置。激進女權主義的性別不平等的權力關系和“主宰論”被用來剖析包括色情、賣淫、性騷擾、強奸、家庭暴力、女性割禮等在內的眾多侵犯婦女權利的社會問題。

激進女權主義及其主宰論為女權主義法律理論進程帶來極有價值的深邃遠見，它識別出男性實踐建構女性為被動和服從的種種方式，使女性個人的經歷成為政治。但這一理論也不可避免地帶有缺憾。一些女權主義者指出，激進女權主義在處理女性“身體”這一主要概念架構時，落入生物決定論中；在解釋父權制、婦女和女性經驗時陷入本質先于存在主義，也因此忽視了階級、種族、文化、性取向的差異。這便是運用單一女性群體和模式來解釋我們復雜多樣的世界的后果，而女性文化應該包容那些認為種族歧視和階級歧視比社會性別歧視更具壓迫性的有色婦女、土著婦女、其他少數民族婦女、貧困婦女和同性戀婦女。

前述“男女同一論”、“差異論”、和“主宰論”雖各有利弊，但無一不在女權主義運動的不同階段和不同領域，分別推進和深化了女權主義法律理論的思考與實踐，與此同時，又都對平等/差異的法學論戰提出了各自重要的論點和策略。這些不同的視角和論述必然也在女權主義內部引起進一步的質疑和批判，從而蘊育形成新的女權主義法學流派。

四、解構或去除中心論

20世紀80年代以后，女權主義法律理論發展出后現代女權主義法學。這一流派受質疑客觀性與普遍性理念的后現代主義和挑戰法律理論與實踐中普遍認可的規范和標準的批判法學研究的影響。后現代女權主義法學認為法律結構產生于權力關系。法律之存在是意欲支持建構了法律的人或群體的利益，法律是那些使社會不公正合法化的觀念和偏見的集合體。后現代女權主義法學將法律視為一種知識霸權，法律的權威和力量在于宣稱它所認可的版本是事件的唯一“真相”，從而削弱和排斥其他知識、話語，包括女權主義的論述。

借鑒?？聦φ胬淼年U釋——“根據那些規則區分真實與虛假的規則總和……使自己的主張成為科學事實上就是在行使權力，因為在主張科學性時即給予其他知識以不重要的地位和較少的價值”，英國學者卡羅爾·斯馬特指出：以單數使用法律概念往往意味著法律是一套知識和規則，它在內容、理論和實踐上都是統一的。法律將自己設定在高于其他知識的位置，因其聲稱有確立事物真相的方法。比如刑事審判，它通過對抗制度成為認定有罪或無罪的基礎；再比如法官和陪審團，可以糾正法律裁決：上一級法院的法官可推翻下一級法院的判決。這證明法律能夠預卜正確觀點，能夠斷言客觀真理。

斯馬特進一步分析認為，為了對法律產生任何沖擊，女權主義不得不講法律的語言，利用法律的方法，并且接受法律的程序。而所有這些卻是落入“男性中心”陷阱，根本地反女權主義的。而法律的權威，非但沒有因為新學科的發展而日漸勢微，反而在不斷擴大其影響。正如斯馬特剖析的，我們每日生活都從未脫離合法化的需要，從受孕時刻的合法化（日益強化的胎兒權利）到死亡的法律定義（是腦死亡還是“身體”死亡）。再比如生育技術的發展，雖然隨之可能產生新的生物和社會關系，但法律并未將這一新領域拱手讓給醫生、社會工作者或精神病學者，而是去界定新關系的各種參項。同時，“新”領域的形成又使法律得以擴展到越來越多的個人生活的親密方面。

后現代女權主義者認為，法律如同醫學藥物，既可產生積極作用也可產生負面影響。利用法律進行法律改革一方面可以提升女性地位，另一方面，也在強化法律對女性身體和生活的控制和管理。因而，后現代女權主義法學倡導有必要去除以法律為中心來解構法律的做法。也由于這些傾向，在20世紀80年代之后女權主義法學的發展中，一些女權主義學者對于訴諸法律作為爭取婦女權益和促進男女平等的場所，即抱著批判的態度，并且指出，即使變革了法律，法律通常也難以改變社會結構、意識觀念和勞動分工，而這些恰恰是實現兩性實質平等所不可或缺的。她們呼吁除訴諸法律改革外，還需要轉而利用其他方式挑戰主流男權文化和父權制。

在平等領域，后現代女權主義法學指出，平等不應依賴于單一的學說標準，而應在廣泛的領域通過對現有法律的質疑，重新審視各種社會關系。后現代女權主義法學強調婦女群體中存在的差異，重視探索對具體女性群體意義重大的規則或學說，分析運用法律的復雜的社會實踐。例如，有人認為，由英美和法國女權主義者構筑的僅僅關注性別平等的理論框架是帝國主義、種族中心主義理論。為理解性別與種族和階級之間的相互關系，后現代女權主義者指出，法律改革忽視種族歧視的作用，尤其是沒有考慮到黑人婦女遭受的種族歧視的待遇。如強奸中的種族差異，當強奸法否認女性平等時，白人女性不受保護的理由是她們做了什么或做錯了什么，而黑人女性不受保護的理由卻是她們是什么。再比如女權主義對公/私劃分的分析。后現代女權主義者批判白人女權主義者對民法中有關子女監護的抨擊。她們指出，公/私劃分的思維方式未必適用于有色人種婦女。母親應為養育子女留在家里的陳腐模式既不是黑人婦女的經歷，也不是黑人婦女的老套觀念。相反，黑人女性的家庭生活和母性的意識是圍繞她們不得不離家外出工作而建立的。對于黑人女性，在這方面需要考慮更復雜的因素。后現代女權主義法學提請我們注意，所有視角都是不完整的，因而倡導須擯棄范疇化所造成的局限性，應致力于去除以單一理論為中心的做法，強調女權主義理論應反映婦女現實中的真正差異，包括種族、階級、年齡、能力以及性取向上的差異。

在后現代主義理論的各種批判和解構努力中，甚至對于是否需要建構一個宏大的女權主義法學理論，也有學者提出異議，認為致力于建構一個普遍法律理論，卻無非是用一種有關法律的抽象來取代已有的抽象，這有違女權主義的目的，即包容婦女和婦女經驗的多元和多樣性。還有學者指出，恰恰由于我們對某一具體的女權主義主張具有合理性抱有爭議，以及對其他重大關注不能取得共同看法，我們需要不同的理論而不是一個大理論。對于后現代女權主義法學，到底哪個理論更適于女性的需要是“難以作出裁斷的”，因為這個問題錯誤地假定可以清楚地界定所有女性的需要。相反，后現代女權主義強調目標應當是多種敘述，從而避免給予任何一個普遍性或本質性觀點以特權；應當不斷解構和去除中心，以使女權主義能夠變得對自己的理論更具自我批判性，即使在論及“婦女”范疇時，也必須開放接受質疑和重新定義的挑戰。

第三節 女權主義的認識論和方法論

女權主義法律學者通過對婦女在法律上的地位的剖析，發現并確立了在父權文化歷史中有關婦女與法律之間關系的認知。20世紀80年代以來，女權主義法律理論還強調女權主義方法的重要性。運用自己的分析方法，女權主義試圖揭示傳統方法經常忽略或壓制的法律問題。

一、女權主義的認識論

法律界的女權主義者利用法律工具，依據法律自身的條件來改革法律。女權主義者常常挑戰作為眾多法律基礎的有關婦女的假定，并證明基于這些假定的法律并非合理和中立，而是非理性和歧視的。女權主義的認識論主要表現為以下幾個方面。

（一）理性/經驗主義論

一些女權主義者從理性/經驗主義論立場出發，認為現有法律并非其所聲稱的是客觀的，并且相信識別和糾正法律對婦女持有的偏見可使法律更為客觀。如美國女權主義者在質疑州層面拒絕給予懷孕女性以臨時喪失能力的福利待遇的就業法規時，利用經驗主義和理性論點證明懷孕與其他傷殘之間沒有什么不同。另有女權主義者爭論說，懷孕只影響女性，就業福利不能包容懷孕即阻礙女性在工作場所獲得平等。還有女權主義者認為，如果法律針對懷孕女性給予“特殊對待”，則會強化有關女性為人妻為人母的定型角色。女權主義在法律如何對待懷孕問題上雖然意見紛紜，但根本的爭論集中在法律要從女性的實際經歷出發，探求什么是最理性、經驗上穩妥、法律上站得住的平等解釋。

再比如兒童撫養法的改革。為合理達到法律明示的保護兒童最大利益的目的，一些女權主義者贊成優先選擇母親規則，因為母親更可能是兒童的實際照顧者。另外一些女權主義者則以經驗為根據倡導父母共同撫養規則，認為這樣的規則可服務于兒童與婦女的利益。

所有這些源自理性/經驗主義論的辯爭都有一個共同前提，即知識是從個人經驗中獲知的，一旦掌握了知識，就能使法律更具理性。雖然在具體問題上持不同觀點的女權主義者指出，改革法律的經驗主義基礎或法律的理性基礎僅僅是“改良主義”，并不能觸及法律深層的社會性別化的實質，但不能不承認，經驗主義論證對法律的挑戰帶來了對婦女認知的巨大轉變。女權主義的理性/經驗主義論揭露了許多學科中廣泛存在的對婦女的錯誤假定，從而深刻影響和改變了婦女對社會、對法律的認知。

（二）社會立場認識論

“社會立場認識論”是女權主義者利用的另一個基礎，以證明女權主義自己的法律方法、法律推理和要求法律改革具有“合理正當”性。社會立場認識論揭示婦女在社會和家庭中均處于屈從地位和受害人地位，她們因此了解他人沒有經歷過的壓迫。正是由于婦女經歷的痛苦和所處的屈從地位，使受壓迫者“有動力去探究問題所在，批判公認的對現實的解釋，并發掘新的、更正確的解讀世界的方法”。

例如，離婚家庭財產平等分割的法律規定，依據社會立場認識論，屬于被社會性別化的立法，其影響和后果均由于女性的社會屈從地位而不利于女性。女權主義法律學者從離婚女性不利處境著手，指出法律應考慮的因素需要包括婚姻期間女性對家庭財產的非經濟貢獻，離婚后由于女性教育技能方面的限制，再就業難度導致的男女生活水平之間的差距以及女性今后生活的實際需要，如帶年幼子女生活和收入、退休金上的差距等。

在女權主義法律理論方面著述頗豐的美國法學教授巴莉特歸納指出，女權主義者從婦女不同的經歷中尋找婦女處于屈從地位的原因。如，后馬克思主義女權主義者認為，屈從原因在于婦女在家庭和市場的生產活動中的地位；另有人強調婦女在性別等級上的地位……無論什么原因，這些女權主義者主張，受壓迫者遭受物質剝奪，卻使她們具有一種視角，獲得知識。而這種視角和知識是壓迫者不可能具有的。由此，社會立場認識論重新定位知識的來源，從壓迫者轉到了受壓迫者的視角。

（三）后現代主義視角

后現代主義或后結構主義通過對“基礎主義”的批判來解決認知問題。后現代主義質疑知識的可能性，批判本質先于存在論，認為包括女性在內的不同主體都沒有核心的身份認同。任何人的主體都是通過多元結構和話語所建構的，以各種方式相互作用和相互沖突。根據此觀點，主體經歷的現實絕不會超越現實也不具有代表性，而是特殊的和不穩定的。人作為人或作為女性，在嚴格意義上，都是社會、歷史和文化的建構。

后現代批判通過批判法律研究運動進入法律話語。這一領域的女權主義者強調法律的不確定性。斯馬特認為法律不具有統一性，而是折射式的。法律沒有一個單一面孔，法律依成文法、法官造法、行政法、執法等而不同。即使在成文法層面，也存在沖突：保護胎兒生命的立法與規定治療性墮胎的立法并存。而誰利用法律，法律的適用也不同。流動家庭利用“家庭生活權”反對壓迫性政府，因政府阻止流動家庭成員生活在一起。而作為個人的男人利用“家庭生活權”反對作為個人的女性，則意在摧毀她的自治。后現代主義視角揭示法律掩蓋具體的等級制度和權力分配，揭示法律和法律推定中存在的隱蔽的社會性別偏見?？傊?，應當認識到，不僅法律本身，而且法律的有效性和合法性的標準，都是社會建構的，而絕不是普遍性的已知事物。

巴莉特認為，前述理性/經驗主義立場對現有的有關現實的假定提出了挑戰，尤其是有關婦女的老套定式所傳達的錯誤的現實。但是，如果現實缺乏代表性或客觀性，且不能超越政治，那么糾正錯誤的方法最終難以提供了解和重新建構那一現實的基礎。而社會立場認識論中的女權主義法律思考將社會性別孤立為壓迫的根源，往往將注意力集中在識別婦女在壓迫之下的真實身份地位，因此難免將婦女的特質本質化，從而忽視婦女中存在差異的重要性。后現代主義的欠缺則在于它不具備客觀性理念，一味否認存在獨立和確定的現實這樣的知識理論。其結果反而是削弱了女權主義證實存在社會性別壓迫的能力。女權主義者怎樣才能在解構的同時又建構知識？

（四）社會位置論

巴莉特在分析以上三種女權主義認識論的基礎上提出了社會位置論。

社會位置論首先堅持基于經驗的認識概念，婦女從受排斥的經歷得以“認知”什么是排斥、“客觀”法規和概念對排斥的掩蓋、其普遍性以及變革的必要性。

其次，社會位置論與后現代立場一樣，不承認真理的完整性和客觀性，認為真理的位置形成于具體的參與和關系。這些關系（不是個人基本或天生的特質）界定個人的視角，并為事物的意義、辯識和政治承諾提供位置。所以，懷孕的意義不僅僅源自其生物特點，也源自它占據的社會位置——工作場所的結構、家庭的安排、侵權制度、教育和其他社會機構解釋懷孕的含義。將真理理解為“實在的”、由個人在具體社會關系中的實際經歷而確立，這使得人們重視多元的真理，真理的有條件性和暫時性。

最后，鑒于真理需要不斷改進和糾正，社會位置論強調客觀性須不斷服從于重新評價、解構和改革的努力。尋求真理要求“無止境的批判式參與”。同時，理解人的多樣性也意味著理解人的共同性。通過努力識別不同之處以及與持有其他視角的人的共同之處，這樣來獲得對自我的認知。

二、女權主義的方法論

首先，女權主義者“提出婦女問題”，目的在于識別出法律規則或法律實踐如何影響婦女以及如何掩蓋和漠視婦女以及其他被排斥群體的視角。第二個分析方法是“注重實際的推理”，這樣的推理珍視個案的事實調查，從具體語境出發。第三種方法稱為“意識提高”，通過那些公認的法律原則所影響的個人經歷提供驗證法律原則的合理性的方法。

（一）提出婦女問題

在法律中，提出婦女問題意味著檢審法律不論出于什么原因，為什么未能考慮不同于男性的女性的經歷和價值，或已有的法律標準和概念如何不利于女性，并指出糾正的方法。

在美國，最早提出婦女問題的案例是Bradwell案（1873）。該案原告質疑伊利諾伊州規定已婚婦女無資格取得律師執照的法律。布拉德利（Bradley）大法官闡述了構成伊利諾伊州法律基礎的“（公/私）分立領域”法律觀念，即男女分屬于不同的領域。男人是女人的保護者，女人的范圍和職責在宅院和家庭。隨后一系列提出婦女問題的司法判決涉及基于性別的上限工作時間的立法、職業限制、選舉限制以及陪審團免責法規。直到1971年，在Reed案中，美國最高法院雖然沒有直接反對“分立領域”觀念，但裁定愛達荷州有關任命不動產管理人時男性優先于女性的法律規定違反憲法的平等保護條款。其后，婦女對法律成功地提出其他挑戰，并且指出在“公/私分立領域”觀念的保護傘下，那些法律推定及其適用的后果都非常不利于婦女。

在提出婦女問題的基礎上，美國女權主義者揭示了美國最高法院20世紀70年代在處理懷孕問題上暴露的社會性別盲點。對于將懷孕排除在雇員臨時喪失能力計劃之外的法律規定，最高法院裁定為不屬于“基于性別”的歧視。法院沒有認識到基于懷孕的排斥不利于女性，這種法律上的差別對待背后隱藏的是女性應當在家筑巢的社會性別角色的陳腐觀念。女權主義者堅持不懈地提出婦女問題，最終贏得1978年美國國會《懷孕歧視法》的出臺。該法確立了社會性別與懷孕之間的法律聯系。

今天，女權主義者在許多法律領域提出婦女問題。她們在強奸案中提出婦女問題，要求回答為什么“同意”的辯護理由集中在被告視角以及他“合理地”認為女性想要什么，而不是集中在婦女的視角以及她“合理地”認為她已傳達給被告的意思是什么；為什么婦女生活中的工作與家庭責任之間的沖突被看做是應在家里解決的私人事項，而不是涉及重新構建工作場所的公共事項。如果沒有對既有法律制度和立法“提出婦女問題”，與婦女相聯的差別對待就會被認為是天經地義和理所當然，就會使不利于婦女的法律具有合理正當性。正如許多女權主義者指出的，差別存在于社會關系和社會體制中——工作場所、家庭、俱樂部、體育、育兒模式——而不在婦女本身。在揭示法律基于性別的默示歧視的隱密作用過程中，“提出婦女問題”有益于證明社會結構是如何包容那些默示地使婦女與男子有所差別也因而處于屈從地位的規范標準。

一個問題在其不斷被提出時即成為一種方法。提出婦女問題成為一種批判方法，成為法律分析的一部分。但提出婦女問題并非要求有利于女性的司法裁決，而是要求法官識別社會性別偏見并作出在案件中相對于偏見是正當合理的裁決。提出婦女問題的實質在于揭示基于社會性別的不利因素，揭示法律中立的假設。

（二）注重實際的推理

一些女權主義者主張，婦女由于對情景和語境比較敏感，因此她們的推理過程不同于男性。婦女抵制普遍性原則和一般化論斷。婦女認為，不應因為抽象的公正而忽略“日常生活的實際細節”，從語境出發的推理可更多地尊重差異和弱勢者的視角。

講究實際的傳統推理認為，社會的正當性和社會所表達的規范是理所當然的。女權主義的注重實際的推理，對規范和標準的正當性提出了挑戰。雖然沒有任何形式的法律推理是獨立于歷史或獨立于社會規范的，因為法律始終位于實踐和價值的語境之中，但女權主義的注重實際的推理不同于其他形式的法律推理。它堅稱人們探求“推理”的社會不是僅有一個，而是有許多而且相互重疊。法律往往反映既有的權力結構。女權主義因而否定在男性實際推理中經常假定的大一統的社會觀點，尋求在主流文化中沒有表現的視角，認為應從這些視角出發進行推理。

女權主義注重實際的推理，強調個案的實情調查，不贊成明文規定的法則。女權主義法律理論倡導尊重不同視角，因為女權主義本身就被視為是“另類”視角。它注重在現實世界中的經歷和經驗。之所以如此，因為男性主宰的經濟學、社會學或政治學所具有的抽象理論特點往往將社會環境或后果籠統化一般化，忽略基于社會性別的根本差異。這種著眼于女性視角和經歷的歸納式和語境式方法，注重被排斥的“他者”。例如，巴莉特反對要求未成年人在墮胎前須征得其父母同意的法律規定。正是家庭自治的抽象原則證明此類法律規定為合理合法。但未成年人也許由于父母知道她們懷孕而經受嚴重的身體和情感傷害。在巴莉特看來，注重語境的個案考察，使人們得以深入了解政府層面和家庭決策在未成年人墮胎問題上面臨的棘手問題，這是父母自治抽象概念所不能單獨揭示的。

對于女權主義者來說，較之傳統法律分析，注重實際的推理和提出婦女問題，會使更多的事實和解決法律訴訟產生聯系，使以往被忽略的利益和關注得到重視。與此同時，在注重實際的推理中找出共性、差異和聯系也是個理性過程，并且賦予理性以新的含義，因為女權主義理性承認人類經驗的更廣闊的多樣性。

（三）意識提高

意識提高是拓展女權主義視野的第三種方法。參與者通過講述自己的經歷，并與同樣講述自己經歷的其他人一起，共同解讀各自經歷的意義。長年從事婦女研究的美國法學教授本德認為，“女權主義的意識提高是通過相互講述自己的生活事件、探索共同的經驗和模式來創立知識”。

對女權主義理論與實踐之間的關系以及受虐婦女問題有深入研究的美國法學教授施奈德指出，在意識提高過程中要強調理論與實踐的辯證關系。“意識提高小組從講述個人具體經驗開始，將此經驗與理論相結合……理論來自于并折射經驗，同時經過提煉、證實和修正，又與經驗相聯系。”經驗與理論之間的相互作用“揭示了個人經驗的社會方面和社會經驗的個人方面”，也因而說明“個人經驗具有政治性”。

麥金儂也認為意識提高為女權主義的方法。她指出，“意識提高是婦女運動的分析、組織結構、實踐方法以及社會變革理論的主要方法”。意識提高方法不僅運用于小規模個人成長小組，也運用于公共和體制層面，通過“對父權制的作證，通過與父權制的不懈的對話和挑戰，通過大眾媒介、藝術、政治、游說甚至訴訟，意識提高發揮著作用”。

在將訴訟作為意識提高的一個組成部分上，美國20世紀80年代末期的Hustler Magazine案是個很好的例子。在該案中，三名婦女狀告Hustler Magazine因發表色情卡通和照片構成“誹謗、侵犯隱私、蓄意造成感情傷害”。該案原告雖未勝訴，但為其引發的色情問題展開公共教育和公開對話作出了貢獻。婦女運用意識提高方法，揭示共同承受的經歷：女性是婚內強奸、色情、工作場所性騷擾、街頭攻擊和其他形式的壓迫與排斥的受害人，從而幫助改變公眾的認知，了解那些普遍認為對婦女無傷大雅或是奉承討好的行為對婦女實際意味著什么。

意識提高的主要意義在于，一方面，它為包括提出婦女問題和女權主義的注重實際的推理在內的其他女權主義方法提供了基礎結構，使女權主義者得以從自己的經驗和其他婦女的經驗中獲取遠見和感知，并運用這些遠見挑戰主流社會的現實版本。另一方面，隨著意識提高作為方法日趨成熟，它在女權主義中也激發了對不同經歷的不同看法，例如，在婦女是否能夠自愿選擇異性戀或為人母上意見紛紜，對于限制色情和代理母親、婦女到底是有所得還是有所失，也有不同看法。可以看出，在女權主義不斷地探索中，意識提高發揮了積極作用——挑戰既有知識概念，確立反映婦女多元經驗的“正確”認知。

綜上所述，女權主義法學一路走來確立了自己對法律理性、客觀性和男性闡釋的自治自我的批判。20世紀90年代以來，有色婦女和發展中國家的婦女也對白人、西方女權主義者以有限的視野作出概括的種族中心主義作出批判。這些批判以及女同性戀、殘疾婦女和勞動階級婦女作出的批判共同促成了對女權主義法學的主要理念的重新思考。我們已經看到，女權主義在對法律作出性別分析上，運用女權主義法律理論為一系列具體問題提供了自己的闡釋，包括將性別歧視與產生性別歧視的社會體制相聯系、揭示法律被社會性別化的過程和內容、闡述女性在工作與家庭中的屈從地位、剖析法律對女性生育和性的控制以及闡釋種族、性和階級等與社會性別的相互作用。的確，各種女權主義的法律理論主張經常重疊交錯，綜合全面的女權主義法律理論尚待完善。而通過不同視角的沖撞，女權主義法律理論不斷得到豐富和拓展，包容和整合各種不同理論的進程顯然仍在繼續。

在中國，今天，運用女權主義理論和方法、從社會性別視角檢審、清理和分析我們現行法律和法律制度中的性別歧視、性別盲點和表面中立的規定可以說剛剛啟步。與西方女權主義運動二百多年的發展及其對法律的挑戰和改革相對照，我們由于國情、政治制度、文化傳統和經濟發展水平的不同，在法律領域具有自己的特點，同時也面臨獨有的問題和困難。可喜的是，近年來，雖然尚缺少對法律制度細致的性別分析和深入的研究，但在法學領域出現了為數不多的具有社會性別意識的批判性文章，司法實踐方面也有了運用女權主義理論如“受虐婦女綜合征”等嘗試為受虐婦女做減輕刑罰的辯護。立法方面，在討論和檢審《婦女權益保障法》執行情況及修改時，亦有對該法進行性別分析以期使立法修改能夠納入社會性別視角的努力。此外，作為中國法學會的“反對對婦女的家庭暴力：研究、對策與干預”項目的成果之一，該項目的研究小組也完成了“家庭暴力防治法”專家建議稿，第一次從社會性別視角嘗試“女權主義立法”的努力。

以什么戰略和方法使我們現有的法律和法律制度少一些以男性為中心、使立法更多地以“人”為本，既反映男性同時也包容女性的生活經歷和需要？借鑒西方女權主義經驗，結合中國的具體語境，我們對法律的性別分析應涉及四項不同但相互密切聯系的工作。

首先，需要運用社會性別分析方法透視法律和法律制度給男女生活帶來的實際后果，在此基礎上，又需要考慮，我們是僅僅滿足于“改革和改良”，還是也倡導西方女權主義法律學者和活動者的立法努力，去重新概念化法律中的一些基本規則如“理性人標準”、“正當防衛”等。

其次，運用社會性別分析方法剖析什么樣的法律法規在實現男女事實上的平等上是有益有效的。在這方面，對于新中國成立以來以及20世紀80年代后頒布的特別針對女性的法律規定，應作出與時俱進的分析。此類立法為保障女性平等發展和有效享有權利提供了不可或缺的基礎。但其中有些法律的保護性規定在實施時會產生適得其反的后果，甚至強化了女性的定型角色或限制了女性的自由選擇和平等發展的機會。

再次，應借鑒西方女權主義法律理論，梳理和確立動態的和注重語境的平等觀，使其既符合中國的具體國情，也能夠折射不同女性群體在改革開放時期的不同關注和多元需要。比如我國的城鄉二元制度，使得農村女性群體不僅面臨性別歧視，還同時遭受“鄉下人”的差別對待。立法如果不能考慮到這一現實，即會造成不同群體的女性之間受到差別/歧視的待遇。

最后，國際層面、區域層面和一些國家自20世紀90年代以來實踐的“社會性別主流化”，如何引入法律領域，這也是須面對的艱巨任務之一。與此同時，不能不注意到，“社會性別主流化”在中國法律領域的推行，其效果如何在很大程度上將取決于立法者和法官對于社會性別視角所蘊含意義的理解。