第八章 法的文化分析

本章的目的和任務在于闡發這樣一個論點，即法律是一種文化。闡發這一論點，需要解決這樣三個問題：第一，什么是文化？第二，為什么說法律是一種文化？第三，法律是一種什么樣的文化？本章通過對這三個問題的分析，來完成法的文化分析。法律是一種復雜的社會文化現象，本章關于法的文化分析，主要采取兩種分析視角，一是用文化的眼光看法律，二是把法律看做一種文化。前者可被看做一種方法論視角，后者則進一步涉及法律文化的具體對象或實體內容。

第一節 文化與法

“文化”是一個多義性的概念，這一點已被中外許多文化學研究者所認識。有學者指出，“文化的定義從來就眾說紛紜，據說有關文化的定義多達260種”。不同的學者對于“什么是文化”有不同的解說。每個人從各自的立場和理解出發，給“文化”概念賦予不同的內涵。林林總總的“文化”概念幾乎包含了人類生活的各個方面。文化概念的多義性，從表面上看來源于文化概念所具有的廣泛的包容性，而從實質上看，則源于人類生活的多樣性。大體而言，“關于文化概念的探討是在17和18世紀以來隨著政治思想一起發展起來的”。按照布羅代爾的見解，盡管文化一詞由來已久，例如，西塞羅已談到“精神文化”，但它“只是到了18世紀中葉才真正具有知識的特殊含義”。

在文化理論研究中，有幾個被認為是經典的文化概念。英國文化人類學家泰勒在《原始文化》（1871年）中指出，“所謂文化或文明乃是包括知識、信仰、藝術、道德、法律、習慣以及其他人類作為社會成員而獲得的種種能力、習性在內的一種復合整體”。這被文化學研究者視為關于文化的一個最早的經典定義。泰勒的定義是描述性的，但卻第一次給文化下了一個整體性概念。不過，這一文化定義看上去缺少“物質文化”的內容，后來，一些社會學家和文化人類學家對泰勒的定義進行了修正，補充進了“實物”的文化現象。在文化史的研究中，美國文化人類學家克魯克洪提出了文化分析既包括“顯露方面的分析”，也包括“隱含方面的分析”。在他看來，“文化是歷史上所創造的生存式樣的系統，既包括顯型式樣也包含隱型式樣；它具有為整個群體共享的傾向，或是在一定時期中為群體的特定部分所共享”。這一看法對于研究法律文化的概念和結構具有啟示。

英國文化人類學家馬林諾夫斯基是文化功能學派的創始人之一，他從“滿足人類的需要”的角度來闡釋文化概念。他說，“文化是指那一種傳統的器物、貨品、技術、思想、習慣價值而言的，這概念包容著及調節著一切社會科學。……社會組織除非視作文化的一部分，實是無法了解的”；“文化是一個組織嚴密的體系，同時它可以分成基本的兩方面，器物和風俗，由此可進而再分成較細的部分或單位”。在馬林諾夫斯基的理解中，“文化”包含了：（1）物質設備，也即物質文化，例如，器物、房屋、船只、工具、武器等；（2）精神文化，例如，各種知識、價值體系等；（3）語言；（4）社會組織。在馬林諾夫斯基的功能學派文化學理論中，最著名的是他認為“社會制度是構成文化的真正要素”。馬林諾夫斯基把“社會制度”，或者說，具有相當的永久性、普遍性及獨立性的人類活動有組織的體系，納入“文化”范疇，對于研究法律制度的文化屬性具有幫助意義。

馬林諾夫斯基關于文化的理解比泰勒的理解更加廣泛，是一種廣義文化觀。“文化，從廣義來說，指人類社會歷史實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和”，可以作為這種文化觀的完整表述。美國社會學家戴維·波普諾認為，“文化是一個群體或社會所共同具有的價值觀和意義體系，它包括這些價值和意義在物質形態上的具體化。……文化由三個重要因素組成：（1）符號、意義和價值觀；（2）規范；（3）物質文化”。這也屬于廣義文化觀。與這種廣義文化觀不同，有人把文化只視為人類在長期的歷史實踐過程中所創造的精神財富的總和，具體講，認為文化只“指社會的意識形態，以及與之相適應的制度和組織機構”。在文化的范圍上，這種看法比廣義文化觀顯得更加狹窄。它注重的是人類創造的精神財富，或曰精神文化，而剔除了物質文化要素。按照這一看法，精神文化又分解為兩大塊，一是社會的意識形態，二是與社會意識形態相適應的制度和組織機構。此外，“文化”有時還有一種更加特定、范圍也更加狹窄的用法，只被理解為“觀念形態的文化”。

歸納起來，“文化”主要有三種用法。在第一種用法中，文化被用來指物質文化與精神文化的總和，包容了除自然界以外的所有人類之創造物、行為、思想等。在第二種用法中，文化集中于人類精神之創造方面，只包含與人的精神相關之創造物及其表現形態，如制度、組織等。在第三種用法中，文化被置于人類的思維層面，只包含作為觀念形態或意識形態的知識、思想、價值、心理等。其中，第二種用法與法律聯系最緊密。在第二種用法中，社會意識形態同與之相適應的社會制度、社會組織機構有著一種天然的、難以分割的內在關聯。兩者都屬于人類精神之產物，只不過表現形式有所不同。一個表現為社會意識形態，一個表現為社會意識形態的外化物——社會制度和社會組織等。如果割斷這兩者之間的聯系，僅從“觀念形態”上界定“文化”概念，那就等于割斷了它們之間的內在聯系。將一個完整的體系分割為支離破碎的單元，無助于對人類精神現象之認識。法學的研究對象主要是法律現象，而法律現象主要表現為法律意識形態和法律制度、組織機構及其派生物，如歷史、行為、活動等，因此，在“人類精神之創造物及其表現形態”的意義上理解文化，對于法的文化分析最有幫助。

第二節 用文化的眼光看法律

20世紀30年代至40年代的中國學術界，浸透著一種特有的學術傳統和學術風格，這就是“用文化的眼光”研究各類問題。在那個年代，文化以及文化的功用受到學界的高度重視。錢穆就曾講過，“我認為今天以后，研究學問，都應該拿文化的眼光來研究。每種學問都是文化中間的一部分。在文化體系中，它所占的地位亦就是它的意義和價值。將來多方面的這樣研究配合起來，才能成一個文化結構比較論”。錢穆還這樣評價文化的價值功用：“一切問題，由文化問題產生。一切問題，由文化問題解決。”盡管這中間帶有一種“唯文化論”傾向，但“用文化的眼光”來研究也體現出對世間大千事物的一種文化關懷。它未必具有“解決一切問題”的魔力，也未必是世間“一切問題”產生的唯一的和終極的根源，但卻是一種對世間事物作出比較合理闡釋的有效方法和思維模式。這樣一種方法同樣可以運用于關于法律問題的研究之中。這里主要介紹我國法律學者對“犯罪文化”的實證研究以及從方法論角度展開的對“法律的文化解釋”。

一、對“犯罪文化”的實證研究

早在20世紀30年代，我國已有法律學者開始運用文化的眼光和方法去觀察、透視、分析和研究法律以及法律現象。1934年寫成的《中國的犯罪問題與社會變遷的關系》是這方面的一本開拓性的學術著作。這是一部“犯罪與文化”和“犯罪者的文化”為主題、專門研究犯罪與社會文化及變遷之關系的著作，通篇浸透著用文化的眼光去看待法律和法律現象的研究思想和方法。

該著開篇即表明了用文化的眼光看犯罪的學術觀點：

為了了解犯罪，我們必須了解發生犯罪的文化，反之，犯罪的研究又幫助我們了解文化及其問題。……如果不懂得發生犯罪的文化背景，我們也不會懂得犯罪。換言之，犯罪問題只能以文化來充分解釋。所謂文化，就是包括知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗和一個人生活在某一集體內所必具有的能力以及區別于其他集體的特性等在內的整體。

由此的一個重要學術努力在于，弄清楚在什么情況下發生犯罪，犯罪者本身和他們的受害者的感受和態度怎樣，一個人犯罪后社會和人們怎樣對待他等等問題。同樣的犯罪在不同的文化中有不同的意義，或者，在“相同的”文化中而在不同的時期，又有不同的意義。因此，犯罪不是別的，不過是文化的一個側面，并且因文化的變化而發生異變。它是依據集體的一般變化而出現的，既不是一個離體的膿皰，也不是一個寄生的腫瘤，而是一個有機體，是文化的產物。犯罪者首先是一個有身份的個人，該著引用派克和伯杰斯的話說：“身份意味著人的社會地位。每人生活在社會中都不可避免地有他的地位。在某一集體中，每個人的地位都是以他與其他人的關系來決定的。每一個在小集體和大集體中的個人同樣有其地位，也同樣由他與其他人的關系來決定的。”罪犯既然被看做是一個人，那么，他的犯罪不過是他的行為的一個方面。犯罪者的行為在犯罪者個人看來是自覺的個人行為，但那個集體認為它是“錯誤的”或“不受歡迎的”，或者，它僅被那個集體中統治者認為是犯罪。人們的行為不管是正確的或錯誤的，道德的或不道德的，受歡迎的或不受歡迎的，都是社會決定的，個人幾乎毫無選擇的自由。人的活動自由是受到現有制度的嚴格制約的。

對犯罪的研究在該著中始終被置于廣闊的社會文化背景之中。該著認為，一個人從一出生便面臨著一個具有傳統文化環境和確定行為規則的社會，個人是無力改變這種情況的。也就是說，一個人從出生起便成為他所在的集體文化的組成成員。對這種集體文化，他只有逐步認同和適應。一旦個人的思想和行為背離這種集體，便會受到集體或社會的排斥。犯罪行為實際上是犯罪者個人背離集體文化（或社會文化）的一種反映。某些行為在某種社會中被視為犯罪，主要是因為這種行為和那個社會的特殊利益有矛盾。犯罪被認為對該集體特殊的一致性有損害。文化的各個不同階段和類型都是一貫的、連續的，各有自己的哲學和精神，它們由于不同的道德觀、不同的觀點立場、不同的方式和不同的概念而有所區別，但都是有利于社會組織的。這些因素都影響到哪些行動會被確定為犯罪。“叛逆”，在任何地區、任何時間、任何文化的各個階段都被一致地認為是必須予以刑罰的犯罪行為。這是因為，“叛逆”對于任何集體或統治階級，對于維護集體的安全都是有害的，其危害性使得集體或統治者必須采取對犯罪的個人實行嚴厲行動。除“叛逆”這一罪行外，在不同的文化標準和階段，犯罪有不同的概念。

對于犯罪，只能從產生犯罪的文化傳統來考慮才能得到解釋，這一點在該著中被反復強調。該著力圖說明在文化范圍內犯罪的意義是什么；了解犯罪問題必先了解造成犯罪的文化；對犯罪的研究有助于對文化和文化問題的了解。該著提到，犯罪與文化的關系深刻而密切，其密切程度是大多數初學犯罪學者所估計不到的。從文化的角度來研究犯罪，其目的在于透過犯罪的表面現象探索犯罪者的沖動同環境的有效刺激之間的內在聯系，并揭示犯罪者因社會條件的改變而產生的行為變化。對于罪犯的研究，不僅要揭示他所生活的社會文化的各個方面，也要揭示他所遇到的文化問題。為了深入理解犯罪行為的意義，必須了解社會條件是如何使這些原來的行動成為某種特定的和被人注意的行動的。如果一個人的行動只考慮到發生行動的社會的文化傳統就可以得到解釋的原則，那么，再進一步探索一個人的個人經驗，則可以尋找到文化的來源。該著認為，假使這些概念是正確的，那么，中國的犯罪只能以中國文化來解釋，而另一方面，對中國犯罪問題的研究也將對中國文化的理解有很大幫助。

通過分析大量案件，該著還研究了造成犯罪行為的一般社會過程與中國迅速的社會變遷之間的關系，得出了一些關于犯罪與社會變遷、犯罪與文化之間存在緊密聯系的結論。該著認為，在中國，犯罪與社會變遷、犯罪與發生犯罪的社會環境是互相關聯的。犯罪行為是在突然的和迅猛的社會變化中發生的，是在和新的社會環境失去適應能力的情況下發生的，或者，是在新形勢下謀求他們原來的生活方式和滿足他們的基本需要，而這些傳統形式已被破壞的情況下發生的。有些犯罪反映了中國舊傳統與新法律的矛盾，許多犯罪者都是因為受舊社會制度的保守固執的影響而不能與新情況適應而犯罪的。中國的社會組織和結構受到舊的傳統觀念的束縛而缺乏靈活性，使之很難跟上社會生活某些方面之迅速變遷，犯罪人本身是在迅速改變的社會環境中失去適應能力的受害者。在適合的社會條件下，他們的行為是很好的，但當突然的、迅速的社會變遷發生時，他們失去了自我控制，而完全受社會的影響。他們行為的不穩定和矛盾不過是文化的不穩定和矛盾的表現，他們實際上受著文化的影響。犯罪同社會危機也有聯系。社會對社會危機很難控制，而人們總是受到社會危機的影響，個人的危機由此產生。犯罪應被看做是對風俗習慣、智慧及其自身文化的挑戰，它表現出一種對破除舊有的頑固勢力的需求和準備重新創造新環境的愿望。在這個意義上，對犯罪的研究不僅幫助人們了解社會解體過程，還可能指明社會重新組織的趨向。

該著還對如何預防犯罪提出了獨到看法。該著認為，預防犯罪需要對文化的各個方面作透徹的和勇敢的再檢驗，對于社會的、政治的和經濟生活的迅速變化，應以不停頓地與之相適應的觀點來觀察。人類要努力爭取與變化著的文化需要減少矛盾，以免使人們在不協調的社會變遷面前無能為力。愚蠢的常規和僵死的規則是自由的障礙，需要不時地予以調節和改動，以使它們適應變化的生活。生命就是不斷的更新，如果不允許不斷的推陳出新就會發生爆炸性的變化。極端的頑固和不明智的規章制度與不斷變化的生活相矛盾，這是文化失調的指數。把犯罪看做是文化沖突和不協調的癥狀，因而尋求它所以發生的原因和過程，這樣，重新改革章則制度以求適應就是可能的。既然犯罪是社會變遷過程中文化沖突和文化失調的一種反映，那么，解決這一問題的主要對策就應是文化適應。它包括個人的文化適應和社會的文化適應兩個方面。該著更為注重社會的文化適應，它以改革過時的章則制度為主要手段。其間隱含了對以舊制度、規章、風俗習慣等為內容的舊文化的批判精神。

二、法律的文化解釋

“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”，這是20世紀80年代中期以來出現于學界的一種學術觀點。這一觀點在《法律的文化解釋》一書中得到了深化。

該著認為，以往有關“法律文化”的論說和定義主要是從研究對象或研究范圍的方面入手，比如弗里德曼和埃爾曼的定義。表面上看，這類做法增加了“法律文化”概念的可操作性，但實際上，它們多少降低了這一概念可能具有的建設性意義。被如此限定了的“法律文化”變成了法律研究（或只是法社會學）領域內的一個小小分支，它要在已經十分擁擠的學科領域內為自己爭得一席合法位置，因而不能不先將自己的手腳束縛起來。更嚴重的是，對理論和方法的關注為關于對象的思考所取代，在尋找和確定適當范圍的過程中，“法律文化”概念可能具有的方法論意義就逐漸被掩蓋或消失了。正是因為這一緣故，該著寧愿把“法律文化”首先視為一種立場和方法。該著提到，“法律文化”這一概念不應該被認為是具有對象化的實體內容，而首先應該是一種研究立場和方法，即用文化的解釋方法來研究法律。這首先意味著，作為一種文化現象，法律被認為是人生活于其中的人造世界的一個部分，它不但能夠被用來解決“問題”，同時也可以傳達意義。由此，把法律簡單歸結為解決糾紛的手段和技術（即工具主義法律觀）就是不可取的了。法律也是符號，它在任何時候都體現價值，都與目的相關。由此出發，法律研究并不能一般地滿足于對法律的功能主義解釋，而是要透過“功能”去追問法律設置和法律過程后面的“根據”和“意義”。于是，“解釋”這個詞，標示出“法律文化”方法論上的特征和復雜性。這里的解釋不僅僅是interpretation，即闡發行為、事件和制度等的意義，它同時也是explanation，即揭示事物之間的因果聯系。“法律文化”立場引出的另一個結論是，對法律的文化詮釋必定要超越各種孤立的和機械的法律觀，也一定要反對各種狹隘的種族中心主義的法律觀。即它一方面要強調法律與其他社會的文化現象之間的關聯性，強調這種關聯的復雜性和互動關系，另一方面還要求研究者在盡量保持視野開放的同時，對自己所處的“位置”不斷進行反省，即不斷修正自己的觀點。

簡括之，作為一種立場和方法的“法律文化”或“法律的文化解釋”，可以被稱為“方法論法律文化觀”或“解釋學法律文化觀”。從方法論意義上來理解“法律文化”概念，有它自身的內在道理和重要意義。把“法律文化”作為一種方法，從文化的角度看待法律，有助于對法律現象進行文化審視和文化解釋，有助于深化人們對法律本質屬性的認識，也有助于克服傳統的法律觀只將法律視為或工具性、或階級性、或規范性等“一屬性”的社會現象，而由此將法律視為一種內含人類價值符號、價值體現等目的意義在內的“多重性”社會文化產物。把法律作為一種文化，可以拓展人們的觀察、思考和研究視野，把與法律相關的所有因素聯系起來，考察法律現象，以求得對法律作出更加科學合理的闡釋。

但是，如果我們將“法律文化”概念僅停留在方法論意義上，而不認為它同時也具有對象化和實體化內容，那是不周全的。其一，“法律”是一種文化，而作為一種文化，它就應該有其自身的內在結構體系。其二，在文化學視野中，法律是文化的一個重要組成要素。從這一點看，可以視法律為一種文化，精確地講，是一種“子文化”或“亞文化”。“法律文化”這一概念可以看做是對“法律”這一文化要素的概括，它自然應該有自己的對象體系。其三，從認識論上講，認識對象和認識方法互為對應關系。認識方法以認識對象為根據，認識對象由于認識方法而賦予其意義。離開對象的方法將不成為方法，而離開方法的對象也將失去意義。其四，把“法律文化”視為一種具有對象化內容的“亞文化”，也符合人們的一般語言理解習慣。因此，應該從兩重意義上去理解“法律文化”概念，即作為方法的法律文化和作為對象的法律文化。

第三節 作為一種文化的法律

把法律視為一種文化，把法律文化視為一種具有實體內容的對象化存在，那么，法律究竟在何種意義上是一種文化，法律文化的實體內容或對象又到底是什么？本節進一步探討這些問題。

一、法律是一種文化

“法律是一種文化”，這是從文化學視野的角度，運用文化研究方法對法律與文化之關系所作的一個判斷。不過，講“法律是一種文化”，并不意味著給法律下一個全稱的、周延的、全方位的定義，而只是強調法律諸多屬性的一個側面。“法律是一種文化”這一命題所要說明的是，文化視野中的法律具有人類文化的屬性，是文化的一種特殊表現形式。如果把文化理解為人類精神的創造物，那么，法律無疑是這種人類精神創造物中的一種。

“法律是一種文化”，表明法律是文化的重要組成內容和特殊表現形式。博登海默認為，“法律是一個民族文化的重要部分”。霍貝爾指出，人類學家“把文化作為一個有聯系的、運動中的整體看待。這樣就可能把法律作為一個文化因素，用文化動力學理論的觀點來研究”。還有學者也提到，“從人類學角度考慮，法律只是我們文化的一個因素。它運用組織化的社會集團的力量來調整個人及團體的行為。防止、糾正并且懲罰任何偏離社會規范的情況”。從前述泰勒和馬林諾夫斯基關于“文化”的定義中，也可以看到，法律和社會制度被認為是文化的重要構成子項，是“文化的真正要素”。弗洛伊德把文化視為“道德和組織的總和，它們的建立使我們脫離了祖先的動物狀態”，并且把法律與文化結合起來。在我國，也曾有學者指出，文化是整體，法是部分，法是文化的題中應有之義，法與文化不可分割，法不過是一種特殊的文化現象；“所謂法律文化，既是一種現象，又是一門科學，還是一種方法。談論法律文化，首先是把法律作為一種文化現象來把握。任何一種有效的法律，都必定與生活于其下的人民的固有觀念有著基本協調的關系”。

“法律是一種文化”，還表明法律與文化之間存在密切關系。任何一種法律或法律現象，都可以說是特定社會文化的一定反映。法律的產生、存在與發展，既與社會的經濟條件、政治環境相聯系，也有其特定的文化土壤和背景。馬克思曾經談到，權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會文化發展。權利如此，作為權利的規定者——法律，更是如此。處于較低發展階段的法律和處于較高發展階段的法律，由于所處時代的政治、經濟、文化發展水平不同，必然呈現出不同的法律文化水準。有人認為，法律直接隨著文化而變化，文化貧乏時，法律也匱乏，文化發達的地方，法律也就繁榮。人類社會由最初的習慣調整，到后來的習慣法調整，再到成文法調整，這每一次遞進，都滲透著人類文化進步的巨大因素和影響。成文法的一個先決條件必須是先有文字，沒有文字就不可能有成文法。而法律的每一進步，同時也標志著人類文化的一個進步。古中國的鑄刑鼎、古巴比倫的漢謨拉比法典、古羅馬的十二銅表法等的出現，不僅是法律史上的進步，同時也是人類在文化上的進步標志。沒有文字的發明、冶煉和雕刻工藝等的進步，這些標志著法律進步的物也不會出現。可以說，在這些象征人類法律發展過程的器物上，凝聚了人類文化的智慧、知識、經驗、技術發明等精神財富。

二、法律文化

法律文化，如同政治文化、宗教文化、倫理文化等一樣，是構成人類整體文化大系統的一個子系統，是受整體文化影響的一種亞文化。各個文化子系統的綜合，才構成社會的整體文化，離開各個子文化，整體文化將不復存在。法律文化，雖然同其他類型的子文化一樣有它的文化共性，但同時也有它自身獨有的文化特性。法律文化屬于社會文化系列中的調整文化，具有調整社會關系、規范社會生活秩序等功能以及對社會政治、經濟和文化生活直接干預等特點，這決定了法律文化在整體文化系統中占有很重要的地位，是其他類型的子文化所不能取代的。法律文化的發展狀況和發展程度，直接決定和影響著一個社會的精神文化發展狀態及程度。在一個社會的精神文化結構中，法律文化是極為重要的構成內容。有日本的法文化學者曾指出，“日本乃至全世界的法律文化理論的研究一般都存在一個重大的欠缺，就是在論述法律文化時并未將其作為文化加以正視。毫無疑問，論述者們確實把法律文化一語中的文化的要素看做是不可或缺的，但他們又都認為，法律文化的整體概念中主要的因素或獨立變數最終還是法，而且是國家法，而文化的要素只是附加要素或從屬變數。也就是說，這一視角把法作為窗口，只是在與法關聯的限度內關注文化”。這表達了一種要真正把法律文化作為一種文化來加以正視和對待，而不只是將文化看成法律文化的附加要素或成分的學術態度。

法律文化，是人類在漫長的歷史發展過程中從事法律實踐活動所創造的智慧結晶和精神財富，是社會法律現象存在與發展的文化基礎。人類文化的發展，乃至于法律文化的發展，都經歷了一個相當漫長的發展過程。大體而言，由“習慣調整文化”到“習慣法調整文化”再到“法律調整文化”，構成了人類法律文化形成過程中的“三步曲”。關于習慣在人類早期社會中的作用以及習慣與法律的關系，是文化人類學家以及法學家長期研究的問題。原始社會的解體，既是一種社會形態的轉型，同時也是一種隨社會形態轉型而伴生的文化轉型。在這個轉型過程中，習慣發揮了重要的作用。英國法學家詹姆斯指出，在一個法律體系的初創階段，習慣往往對法律的發展起重要作用。在先進的法律體系中，習慣的重要性減弱了，現已幾乎不再是一個發展英國法的因素，然而，不僅因為它在歷史上的重要性，而且因為在某些領域，它仍是英國法的重要組成部分。詹姆斯還認為，習慣與法律的聯系是顯而易見的，不論什么法律體系，人們總是遵循習慣，因為它體現著公正的思想，而且在處理人與人之間的關系上，被認為是很有用處的。所以，如果一項規則到了具有習慣的效力的地步，對于它最終被通過成為法律規則，人們將不會感到奇怪。習慣可以被認為是法律的一個淵源。在習慣法發展過程中，如果就某項具體問題的習慣被認為是經得住推敲的，往往就會被納入法律。詹姆斯指出，習慣之所以被接受為法，一個重要的原因是，在法律發展的初期，法律并沒有現在這么受人尊重，所以，對他們來說，施行已有的習慣，比創造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯還指出，法律和習慣之間保持密切關系的另一個原因是，隨著習慣的發展，人們更加信任和依據習慣，所以，法律沒有正當理由不應干涉習慣，尤其是貿易和商業習慣，有許多幾百年前形成的習慣，經過相當長時間才被納入一般法律。美國法學家埃爾曼也曾提到一種“習慣的讓位”現象。他說，在普通法以外的其他地區，習慣作為法律淵源的存在往往只被當做一種古代遺產，它們或早或遲都要讓位于形成一個國家法律制度的更為現代的方式。由此看，法律文化是社會發展到一定歷史階段的產物，人類在長期法律實踐活動中逐步總結經驗教訓，使這種文化不斷得到豐富和發展，成為一種文化積累適用到現實的人類活動中。

法律文化，包括了人類歷史發展過程中所積累起來的有價值的法律智慧、知識、經驗等法律文化遺產，但它并不等同于這種文化遺產，法律文化包括了法律傳統，但也并不等同于法律傳統。就文化與傳統的關系而言，“文化”概念在外延上大于“傳統”概念，文化包括傳統，但并不全是傳統。法律傳統，更著重于一種內在于法律制度中的精神性因素；在法律制度中，法律傳統不好用一種形式外顯出來，而是以一種內隱性的精神因素滲透于體現于法律制度之中。而法律文化，是一種集歷史與現實、靜態與動態、主觀與客觀、過去與現在在內的人類法律實踐和活動的一種文化狀態，法律文化不僅僅是一種純粹的主觀因素，也不僅僅只表現為一種歷史文化的遺留，它既著眼于歷史，更著眼于現實，既是以往人類法律實踐活動的智慧凝結物，也是現實法律實踐的一種文化狀態和完善程度。研究法律文化，不能僅局限于對法律觀念形態的研究，局限于對法律制度史、法律思想史的研究，而應從更為廣闊的領域，在“法律是一種文化”這樣一個宏觀思考的基點上，既對法律觀念形態，又對與法律觀念形態密不可分的法律上層建筑的其他內容進行研究，既對歷史的法律現象和法律活動，又對現實的法律現象和法律活動進行文化考察。

衡量一個國家的文化，法律以及法律文化是一個重要的參照系。這些參照系可以有多方面的內容。其中至為重要的是法律作為社會調整器發展的程度和狀態，以及人們對法律和法律現象的認識、價值觀念、態度和信仰等所達到的水準。具體講，法律調整社會關系的廣度和深度如何？法律制度及其法律組織機構是否健全？法律是否得到執行？執法是否嚴格？法律職業者受過何種法律教育和職業培訓？他們的法律素質和文化素質如何？法律教育的規模如何？法律社會化的程度如何？公民對法抱有什么態度和認識？公民通過何種途徑獲取法律知識？公民是否信仰法律、使用法律？公民對行使法律權威的法律機構及法律職業者持有什么態度？包括公職人員在內的全體公民守法的自覺程度如何？法律判決是否能夠得到執行？等等。所有這一切，既是衡量一個國家和社會法律文化水平高低的標準，也是法律文化所應研究的內容。

三、法律文化是一種具有實體內容的文化

以上分析，雖然從不同的角度對法律文化的含義作了說明，但仍有一個最實質的問題尚未解決，即法律文化的實體內容是什么？或者說，研究法律文化的具體對象是什么？研究法律文化，“實體內容”和“研究對象”看上去是重合的，即研究對象是法律現象，這也是法學的研究對象，而法律文化的實體內容就是與法律現象有關的事物。從具體內容分析，法律文化可以說是由社會的物質生活條件所決定的法律上層建筑的總稱，在某種意義上，法律文化就是法律上層建筑。在理論上，社會的上層建筑包括社會意識形態，以及與意識形態相適應的制度、組織機構等。法律文化作為法律上層建筑的代名詞，也主要由兩大部分構成，一是法律意識形態，二是與法律意識形態相適應的法律規范、法律制度、組織機構、設施等。這樣理解法律文化的內容，符合人們對于文化的一般認識。如果只承認法律意識形態是法律文化，而將與法律意識形態相關的制度及其組織機構排除在法律文化之外，就不能夠充分反映和表現法律文化的豐富內涵。法律文化，就其本質講是一種精神財富。這種精神財富就不只表現為法律心理、法律意識、法律思想體系等內隱性的意識形態，它也表現為人類在漫長的進步過程中所創造的法律、法律制度、法律組織機構等外顯的制度化形態。這些合起來，才構成法律文化的整體內容和結構。

關于法律文化的實體內容的界定，涉及一個重要的法哲學問題，即法律意識與法律制度的關系問題。雖然這兩者都屬法律文化的內容范疇，但它們之間也存在著一種相互關系。就其產生而言，法律意識是客觀存在的各種各樣的法律現象在人們頭腦中的反映。沒有各種各樣的法律現象，就不會有人們的各種法律意識，法律現象是被反映物，而法律意識是反映物，或是反映的結果。但是，結合法律制度來看，法律意識在法律制定過程中會成為新法律產生的要素之一，成為制定新法律的內容構成。正是從這種意義上，與法律意識形態相適應的法律規范、法律制度、組織機構、設施等構成了法律文化的重要內容。法律制度和法律規范，如果不符合立法者對法的理想、目的和設計的整體預期，它們就很難被制定或產生出來，“相適應”正是從這個意義上來講的。

關于法律文化的實體內容，國內外法學界分歧較大的一點在于，有無必要將以法律制度為核心的“制度性文化”作為法律文化的內容。“法文化即是法觀念、法意識”，這是關于法律文化的一種有代表性的觀點，中外很多學者持有此類看法，盡管各自的表述有所不同。國內有學者提到，“時下熱心法文化研究者漸多，但有些論者在解釋法文化概念時常有把法律制度本身也列入其中的傾向，并名之為廣義的法律文化。實則廣義的法文化稱為法律文明或更確當。法文化即是法觀念、法意識，它所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機構、法律職業家等的態度，對于解決沖突方式的選擇、正義標準以及價值尺度等等”，“將制度本身也納入法文化范疇似乎是擴大了它的地界，使它成為無病不治的靈丹妙藥，最終卻可能事與愿違，超出自己的研究范圍而四面出擊，必將導致一無所成”。而在日本有專門研究法文化的學者則指出，法律文化這個表述近年來在西方學者和日本學者中越來越流行，然而，由于對概念的精雕細琢很少有興趣，他們依賴的還是一些先驅者對這一表述所下的定義，這個定義的精髓講的是與法律相聯系的有文化特色的價值和態度，在文字表述上小有不同。……把法律文化定義為“法律中的文化特性”雖則流行，但太寬泛，并且具有關注法律體系下的觀念因素的傾向，而忽視了社會中涉及法律體系的法律秩序以及產生和維系這種秩序的社會集體，而當代法律文化問題的核心一點，就是這些社會集體的社會——法律秩序的比較文化特征。

對于“法文化即是法觀念、法意識”這一觀點，需要商討的第一個問題是，既然法文化就是法觀念、法意識，那么，原有的法律觀念或“法律意識”概念同法律文化相同，而且有它長期形成的一套研究體系和方法，為什么還要有一個“法律文化”這一概念？又如何解釋法律文化作為一個新的法學問題引起如此多的關注這種現象？“法律文化”概念除了只具有“文化”標簽的象征意義外，又有何新意？對此，國內一些學者曾經提到，把法律文化與法律意識劃等號，還不如使用“法律意識”概念，這樣更符合中國人的習慣。在法律文化與法律意識之間其實存在一種包容關系。第二個問題是，如何理解“文化”？“文化”是否只是一種觀念形態？如果“文化”只是指一種觀念形態，那么，“制度文化”應歸入何種范疇？其實，將法律制度作為法律文化的構成，是試圖從一個全新的角度，把人類社會中與法律有關的各種現象、活動、要素聯結起來，作為人類文化大系統的重要子系統，作為整體性的文化類型，來探討該系統內部各要素之間的相互關系及與外部系統的關系。比如，世界各國法律制度產生、形成、發展的原因是什么？它們之間為什么形成如此大的差異？這些差異表現在哪些方面？除了差異之外，有無共同點？法律現象如何反映為人們的法律觀念，法律觀念又是如何影響法律制度的產生、變化和發展？反之，法律制度又是如何影響和改變人們的觀念？法律觀念在法律變遷過程中具有哪些作用？法律在社會中是如何發揮作用的？法律制度的實施需要具備何樣的社會條件？等等。所有這些都是研究法律文化需要解決的問題。關于法律文化的研究，涉及如何豐富人類對法律這種極其復雜而又對人類社會至關重要的社會文化現象的認識，如何推動法律作為一個社會中整體文化類型的發展和變化，以適應迅速變革著的社會實踐的需要，就此而言，法律文化也確實是一個具有重要方法論意義的概念。