三、如何使用法律研究資源

在獲得上述法律研究的資源后，如何正確使用這些資源，使用這些資源過程中應(yīng)當(dāng)注意什么，是我們下面要講到的問題。仍以做菜做比，手頭拿到了很多原材料之后，還需要正確揀選、搭配、加工、處理后才能上桌。以下還是對法規(guī)研究、資料查詢及電話咨詢分而述之：

（一）法規(guī)研究

面對如山的法規(guī)，初級律師的感覺可能是不知從何下手。筆者認(rèn)為，如果你并不是對問題所涉及的法規(guī)非常熟悉，有十足的把握，那么就從最常見、最簡單、最基本的開始吧。

1．從“大法”入“小法”，從一般到特殊

通常情況下，初級律師被交給的問題很少會是宏觀性的問題，更多的是具體的、細節(jié)性的小問題。但是，在研究這樣的小問題時也應(yīng)該注意全面性，從“大法”入“小法”，從一般的法到特殊的法。法律的每個領(lǐng)域幾乎都有一項決定這個領(lǐng)域的立法宗旨、基本原則、主要權(quán)利和義務(wù)、制約方式等的基本法，例如，民事領(lǐng)域有《民法通則》和《物權(quán)法》，公司主體領(lǐng)域有《公司法》，海關(guān)管理領(lǐng)域有《海關(guān)法》，反壟斷領(lǐng)域有《反壟斷法》，等等。這些基本法也就是本章中所稱的“大法”。在每個領(lǐng)域的基本法指導(dǎo)下，會有很多的條例、實施細則、規(guī)定、意見、通知、司法解釋等各類文件，還會有地方的、下級的、分支的各種級別更低的文件，支持著和細化著基本法全部或部分的解釋和執(zhí)行，這些也就是本章中所稱的“小法”。法律的結(jié)構(gòu)是復(fù)雜的，通俗來說，法律的結(jié)構(gòu)就像金字塔，每個領(lǐng)域有“大法”，有“小法”, “小法”下還有“小法”和“更小的法”。通常來說，層級低的不應(yīng)與層級高的相抵觸，而任何“小法”都不應(yīng)當(dāng)與“大法”相抵觸。

有很多人認(rèn)為，“大法”的內(nèi)容通常比較原則性，沒有實際可操作的內(nèi)容，因而不太注重“大法”的研究，直接從細節(jié)性的規(guī)定開始。但是，“大法”是根本性規(guī)定，不僅時常會在“小法”中引用，其中的某些重要的基本原則也不會在“小法”中再次重復(fù)，如果僅專注于“小法”，可能會因此忽視了基本原則而導(dǎo)致研究方向的偏離或一些不該出現(xiàn)的低級錯誤。

例如，關(guān)于公司股東出資程序的法律研究，應(yīng)當(dāng)先從《公司法》開始，再相繼研究《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》；如果涉及外國股東出資，則還應(yīng)研究《中外合資/合作企業(yè)法》或《外資企業(yè)法》及其實施細則、《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》及其重點條款解讀，等等。

2．使用正確的關(guān)鍵詞查詢法規(guī)

有的初級律師在查詢法規(guī)時，常常發(fā)現(xiàn)怎么也查不到所需的法律法規(guī)，卻一再被資深律師和合伙人告知：“這規(guī)定一定有，你繼續(xù)查吧。”出現(xiàn)這種情況的一種原因可能正是查詢法規(guī)時沒有使用到正確的關(guān)鍵詞。

由于我國正處在高速發(fā)展、急劇變更的階段，政府機構(gòu)的職權(quán)和法律法規(guī)的更新都比較快，所以即使在同一領(lǐng)域，法律用語、法規(guī)名稱和政府機關(guān)的名稱也可能會有變化。在查詢法規(guī)時，必須考慮到這些變化，使用正確的關(guān)鍵詞，否則可能會錯過所需要查詢的內(nèi)容。

另外，法律法規(guī)里使用的術(shù)語和我們平常口語或書面使用的詞可能不太一樣，也需要提前了解背景知識才能使用正確。比如，電信行業(yè)中的“號碼資源”，在法規(guī)里可能就叫“碼號資源”。商場里用的“代金券”、“購物券”在法規(guī)里可能被稱為“代幣券”或“代幣卡”。

3．注意法規(guī)的時效性

如上所述，由于我國法規(guī)更新迅速，查詢我國的法規(guī)特別要注意法規(guī)時效性的問題，一兩年前的法規(guī)也可能已經(jīng)被更新或者廢止。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，法規(guī)的更新或者廢止通常有以下幾種情況：

? 老規(guī)定完全被廢止。因為法規(guī)更新較快，有些政府機關(guān)會專門發(fā)布關(guān)于廢止某些規(guī)范性法律文件的決定，將其廢止的規(guī)章制度全部列出來，比如國家工商總局在《關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》列出了廢止的部門規(guī)章。在我們研究法律法規(guī)時要特別注意此類文件。雖然法規(guī)庫中有時會對法規(guī)時效性予以說明，但為防其遺漏和不準(zhǔn)確，筆者建議對于歷史年代略久的法規(guī)，或者對于其適用性存疑的法規(guī)，我們應(yīng)再行確認(rèn)其時效性。

? 老規(guī)定被新規(guī)定替換。有時政府機關(guān)在廢止其規(guī)范性法律文件時會依次列明取代老規(guī)定的新規(guī)定。或者有些新規(guī)定文末會聲明，歷史上的某個老規(guī)定因新規(guī)定的頒布而失效。

在前述第一和第二種情況下，老規(guī)定不再有效，當(dāng)前的操作依據(jù)為新規(guī)定，但是老規(guī)定并不是在法律研究中完全無用，如果想要了解歷史上的操作方法，以及通過比較新舊操作方法來理解法規(guī)政策的沿革和發(fā)展方向，仍然要研究老規(guī)定。

? 老規(guī)定被部分廢止或者部分被新規(guī)定取代。這個是在法律研究中很容易被忽視，所以要特別注意的情況。這種部分廢止或取代有可能是通過法規(guī)修正案的方式作出，也可能是由某個國家機關(guān)專門發(fā)文來作出。比如，國務(wù)院在取消一些審批項目時，會在其文件中把涉及該審批項目的法規(guī)名稱列出。但這并不等于涉及該審批項目的法規(guī)被完全廢除了。仔細研究后會你可能會發(fā)現(xiàn)，涉及被取消的審批項目的法規(guī)可能還規(guī)定有其他的審批項目或者備案登記要求，而這些其他的審批項目或者備案登記要求并沒有被廢止，仍然是有效的。

? 比較特殊的情況，即一項法律文件有多個發(fā)文機關(guān)，而僅有其中一家發(fā)文機關(guān)將該項法律文件廢止，其他發(fā)文機關(guān)則尚未廢止該項法律文件。例如，國家工商行政管理局和對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部（商務(wù)部前身）聯(lián)合發(fā)文的規(guī)定《關(guān)于進一步加強外商投資企業(yè)審批和登記管理有關(guān)問題的通知》一度僅被國家工商局廢止，而不再被國家工商局執(zhí)行，但在外經(jīng)貿(mào)部門審批時卻仍然被外經(jīng)貿(mào)部門適用。

把已經(jīng)失效或者已不適用的法律規(guī)定作為自己當(dāng)前法律研究的依據(jù)，是很多初級律師最終法律研究結(jié)果出現(xiàn)偏差的原因之一，卻是作為一個執(zhí)業(yè)律師不應(yīng)該犯的錯誤。要查明一項法規(guī)的時效并不是一件難事，筆者建議初級律師做完法律研究后對自己所引用的法規(guī)時效性要做到多留心、多確認(rèn)，以免低級錯誤的發(fā)生。

4．注意發(fā)文機關(guān)及其之間的關(guān)系

如上文所提及的，有些法律文件是多個發(fā)文機關(guān)聯(lián)合發(fā)布的。雖然是同一個文件，但每個發(fā)文機關(guān)的職權(quán)和立足點都不同，關(guān)注的重點也不同。在此情況下我們應(yīng)注意發(fā)文機關(guān)之間的關(guān)系和其各自發(fā)布該文件的目的是什么，以更準(zhǔn)確分析法律問題中所涉及的法律要求和法律后果。

5．理解條文背后的含義

法律條文通常是比較公文化的，言簡意賅，有時候不會明確直接地規(guī)定，某種做法不當(dāng)或者得當(dāng)，或者把立法者的用意事無巨細地列出來。但是通過條文的措辭，我們可以推知一些條文背后隱含的真實意思。

6．歸納研究結(jié)果

可能是因為對于所研究的結(jié)果沒有把握，也可能是因為沒有理解研究的目的，初級律師容易出現(xiàn)的一個毛病就是沒有歸納和總結(jié)。上文雖然提及，研究法律問題要全面，要從“大法”到“小法”，從普通到特殊，要研究所有相關(guān)領(lǐng)域的法律。但是，研究畢竟是一項加工的工作，而不是簡單的堆砌。

有的律師做研究，即使是一個很具體的問題，也不對取得的法律結(jié)果進行揀選和歸納，而是將所有相關(guān)的法規(guī)全部收集后全數(shù)上交。可能洋洋灑灑有好幾十頁，卻看不到他的答案和結(jié)論是什么。這無異于讓交代問題的律師自己去找答案，這樣的研究結(jié)果顯然是達不到交代問題的律師或者客戶的要求的。

筆者認(rèn)為，法律研究的結(jié)果應(yīng)該是一個系統(tǒng)化的表達。我們在完成任何一個法律研究之后，提交上去的成果應(yīng)該是一個“簡報”。顧名思義，簡報應(yīng)當(dāng)是言簡意賅的，但同時也需要是嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的。此外，你所作的每一個結(jié)論都應(yīng)當(dāng)有依據(jù)。你的結(jié)論是來自于法律、咨詢還是你自身對法律及咨詢結(jié)果的理解，都應(yīng)當(dāng)在你的“簡報”中予以說明。

你的研究成果應(yīng)當(dāng)是交代問題的律師可以加以利用、參考和依賴的半成品或成品，是能夠使人看明白你的思路、結(jié)論和依據(jù)的“簡報”，并能夠為其他律師和同事進一步工作打下良好的基礎(chǔ)。

另外，法律研究是腦力勞動而不是體力勞動，你的研究成果也應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)你個人智慧和主觀能動性的作品，而不應(yīng)是被動和機械地堆積素材。

作為初級律師，你在進行了法律研究之后，對原材料進行加工寫報告的時候，可能會覺得自己缺乏經(jīng)驗、沒有自信，所以擔(dān)心自己把收集到的材料描述得走了樣，就退而求其次，追求材料的原本性，把原材料按其本身的表述寫到報告里。你可能會有這樣的疑問：這樣是否不符合“半成品”的要求？

筆者認(rèn)為，在提交你所說的“半成品”報告時，一定要附上你所依賴的法規(guī)和所有咨詢記錄。這樣，半成品報告有很多支持性的材料，如果資深律師或者合伙人看你報告的時候?qū)δ愕慕Y(jié)論是有異議的或有不同想法，他可以很輕易地回到你所依賴的依據(jù)中去看你的推論是不是恰當(dāng)。所以，你的這份報告里面一定是引經(jīng)據(jù)典的，得出這樣的結(jié)論是依據(jù)了什么，以及自己的判斷是怎么樣的。別人很容易通過你的邏輯過程來判斷你的結(jié)論可靠不可靠。

但無論如何，完全不經(jīng)加工地鋪陳所有的資料是做不出“半成品”的。你的依據(jù)應(yīng)當(dāng)具體到條文或咨詢記錄，而不是整篇法規(guī)和網(wǎng)上文章的粘貼。你的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過提煉的，正面回答問題的概述。

（二）資料查詢的注意事項

資料查詢有時比法律研究更容易，但并不能因為容易就對其掉以輕心，而不加入自己的思考和智慧就輕易采用。關(guān)于資料查詢，筆者的經(jīng)驗總結(jié)如下：

1．他人的研究成果僅可作為參考和背景知識

資料查詢是輔助法規(guī)研究的研究方法，對我們的法律研究會有很大的幫助。尤其是在初級律師缺乏經(jīng)驗，又想盡快獲得答案的情況下，資料查詢可以提高效率。但是，有些律師做法律研究時，很認(rèn)同一篇他人的文章或他人的研究成果，就原封不動地整篇抄下來作為自己的研究結(jié)果，既不驗證里面提及的法規(guī)是否有效，也不驗證里面的觀點是不是過時，甚至連針對性的文字修改都沒有。這樣投機取巧的做法對于律師來說是危險的。

他人的研究成果，不論是網(wǎng)上的論文和資料、其他律師事務(wù)所的公開意見，還是本所其他同事的備忘錄、法律意見，都是他人針對特定問題和背景的研究成果。他人的研究成果可能含有文學(xué)加工的成分，或者只代表某一種學(xué)術(shù)見解、實務(wù)操作或業(yè)內(nèi)見界，或者只適用于某種特定情況，或者有其自己的目的。如果不加思考地全盤接受他人的研究成果，極可能導(dǎo)致自身研究結(jié)果的偏離或錯誤。

可見，他人的研究成果只能是幫助我們理解問題和熟悉問題的參考及背景知識，比如說我們想找到法規(guī)查詢的準(zhǔn)確關(guān)鍵詞，可以通過網(wǎng)上的資料查到相關(guān)的關(guān)鍵詞是什么以及關(guān)鍵詞的用法是什么，以幫助我們更好地進行法規(guī)查詢；或者我們想了解某個領(lǐng)域法規(guī)的歷史發(fā)展過程，可以通過他人匯總的信息更快地學(xué)習(xí)到背景知識。但是，法律研究最終仍應(yīng)用自己的智慧獨立地完成，切忌不經(jīng)思考和不負責(zé)任地照抄照搬。

2．官方的案例和解釋等均存在時效性

官方公布的解釋、答記者問、案例等資源，通常都非常及時地滿足公眾的需要，但時效較短，針對性也偏窄，因為這些資源一般都是為特殊的目的而公布的。經(jīng)過當(dāng)時的歷史階段，或者換成是別的背景條件，它們可能就不再有效，或者被正式文件或其他新的官方解釋取代了。

所以，它們也只是在法律研究中起到輔助性作用的資源。好好利用它們，可以達到事半功倍的效果，但是過分依賴它們，你的研究就不能與時俱進，或者會出現(xiàn)偏差。

3．所有資料都需要經(jīng)過法規(guī)研究的驗證和確認(rèn)才可采納

最后還要重復(fù)的就是，不論是什么樣的資料，都應(yīng)該驗證之后再納為己用。筆者的建議是，在采納任何資料時，不論原來的資料有多么可信、多么完美，都要首先應(yīng)用自己的語言將其內(nèi)容重新組合一遍，將其轉(zhuǎn)化為自己的觀點。這種語言的重新組合可以更促使你去思考資料里使用的依據(jù)，也便于你發(fā)現(xiàn)資料里不準(zhǔn)確和不適用于自己所需研究問題的地方，還可以將別人的觀點真正消化變成自己的知識。在這種轉(zhuǎn)化之后，你還應(yīng)將資料里涉及的依據(jù)和結(jié)論再行驗證一遍，才能采納，以避免不應(yīng)當(dāng)犯的錯誤。

（三）如何進行電話咨詢

如上文所提及的，電話咨詢通常只有在法律規(guī)定不清楚，或者法律規(guī)定相沖突，或者沒有法律法規(guī)的領(lǐng)域里才需要。如果法律法規(guī)已經(jīng)非常清楚，實踐也非常明確，再做電話咨詢只是浪費時間。而且相比法律法規(guī)和其他書面資料，電話咨詢的結(jié)果有時候可采信度和準(zhǔn)確度都較低，因而要謹(jǐn)慎地對待。

1．找到正確的咨詢對象

電話咨詢時首先需要注意的問題是找到正確的咨詢對象，即正確的機關(guān)、正確的部門、甚至正確的人。比如要咨詢商務(wù)部所發(fā)布的文件所涉及的問題，如果去咨詢工商局，顯然是得不到答案的；要咨詢貿(mào)易方面的問題，如果去找外匯局，肯定會吃閉門羹。找錯部門的結(jié)果，至少是會讓你的咨詢對象態(tài)度惡劣，更糟的是可能會得到一個錯誤或者敷衍的答案。

2．事先做好基礎(chǔ)的法規(guī)研究

電話咨詢其次要注意的問題就是，事前的基礎(chǔ)法律研究要做好。尤其是當(dāng)你要咨詢的領(lǐng)域是你根本就不熟悉的領(lǐng)域時，事前的研究必不可少。比如要咨詢有關(guān)廣告的法律問題時，需要提前看一下《廣告法》、《廣告管理條例》，甚至是外商投資廣告方面的規(guī)定，對于相關(guān)的規(guī)定有個大致的概念。這樣，在咨詢的時候，你才能問對問題，才能在對方反問時作出正確的反應(yīng)，才能在對方答非所問時進一步追問。

對自己要問的問題沒有基本的了解同樣更易招致咨詢對象的惡劣態(tài)度。任何人在面對一個沒有基本知識的提問者時，可能都會覺得是在浪費時間。而且，對自己的問題一知半解，會更難理解對方的答復(fù)或更難判斷對方的答復(fù)是否切題。

3．事先組織好語言及準(zhǔn)備好衍生的問題

筆者建議在做法律咨詢之前先就要問的問題列一個提綱，將自己想問的問題，對方可能反問的問題，需要追問的問題列出來，以備臨場不時之需。這樣，你的言談就會比較有條理，以免問題不清晰，引起被咨詢者的厭煩。只有事先準(zhǔn)備好了問題和語言，才能做到打破沙鍋問到底，而不是僅僅點到為止。

4．分析咨詢對象的答復(fù)

在電話咨詢中，我們常常會遇到，對于相同的問題，不同級別的官員，不同地方的官員，不同部門的官員，甚至相同部門內(nèi)不同的人，所給的答復(fù)也可能會不同。在這種情況下，應(yīng)如實記錄下你所獲得的答復(fù)。

不要以為只有一致的答復(fù)才是正確的答案，也不是所有的法律問題都可以用簡單的“是”與“不是”來回答，不一致或不確定的答復(fù)有時對于分析法律問題也很重要。有經(jīng)驗的律師會根據(jù)你電話咨詢法律問題的機關(guān)級別、部門和方式，對于政府機關(guān)對這個法律問題所持的態(tài)度作出一個推斷或者分析，以此來評估法律風(fēng)險和法律后果。

有時打咨詢電話，對方會要求我們說明自己是哪家公司。為了客戶保密的原因，我們不能披露身份。但對方可能會因此而拒絕回答我們的問題，在這種情況下，我們應(yīng)該怎么辦？

這其實是我們經(jīng)常會遇見的情況。有些律師事先就沒有做基本的背景調(diào)查，不知道客戶是什么樣的公司，或者不知道還有哪些同類的公司，結(jié)果當(dāng)場卡殼。碰到這種情況，有可能是因為被咨詢者不愿意回答問題，所以以索要公司情況來婉拒你的咨詢，也有可能是被咨詢者在咨詢者身份不明的情況下，對咨詢目的比較懷疑，擔(dān)心因接受咨詢而承擔(dān)責(zé)任。這是可以理解的。在這種情況下，如果不方便披露真實身份，你可以將自己的身份模糊化，比如說自己是幫助朋友打聽，為研究的目的咨詢，或者說是幫別的同類公司咨詢。有些情況下，國內(nèi)同行業(yè)的企業(yè)很少，被咨詢方已推測到你是在問哪家企業(yè)的事情，那么不妨默認(rèn)自己是該企業(yè)的員工。

有時候我們會遇到這樣的情況，在電話咨詢時對方給出的答復(fù)比較模棱兩可，比如，我們有的時候是這種做法，有的時候是那種做法，或者根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)的意思來決定怎么做，這種情況下我們怎么樣來答復(fù)客戶？

筆者的經(jīng)驗是，這種情況的出現(xiàn)可能是你的咨詢對象不想給你一個確切的答復(fù)。此時，你可以主動向其提及相關(guān)的法律規(guī)定與之討論（如有）；或者嘗試咨詢其上級機關(guān)或者其他地方的同類機關(guān)后，再向其提及其他機關(guān)的答復(fù)與之討論。如果所咨詢的問題特別敏感，其他機關(guān)的答復(fù)也是有參考價值的。或者你可以委婉地提問，比如“我理解你在沒有看到具體的文件、不了解具體的情況下很難答復(fù)，但是你能不能告訴我你們在判斷這個問題的時候，主要考慮哪些因素。不需要很詳細的東西，比如說投資者的資質(zhì)、行業(yè)的類型、中國歷史上的不良記錄，等等”。通過這些討論，你可以得到更多的信息。

所有的這些變通方法，目的只有一個，就是將單純地向官員咨詢變成某種程度上的互動和交流。這樣做不僅可以使咨詢更順暢，還可以提高我們法律研究成果的可靠度。