第五節 著作權的行使

著作權包括人身權和財產權，其中著作人身權與作者的人身不能分離，原則上應由作者自己行使。著作財產權是著作權人控制作品、利用作品的專有權利，著作權人可以通過自己或者許可他人行使這些權利來實現自己的經濟利益。

由于作品的利用需要一定的經濟和技術條件，在實踐中著作財產權的行使主要是通過把相關的著作權許可給有條件的他人去行使，例如，將文字作品、攝影作品等的復制權、發行權許可給出版社行使；將戲劇作品的表演權許可給演出公司行使等。著作權的行使方式通常包括著作權的許可、轉讓等。由于著作權是具有財產內容的民事權利，因此它還可以被用來當做繼承、質押、信托和強制執行的標的。

? 5.1 著作權的許可使用

著作權的許可使用（license）是指著作權人將自己的作品以一定的方式并在一定的地域和期限內許可給他人使用的行為。在一般情況下都是由許可人（licensor）與被許可人（licensee）以訂立許可使用合同的形式將雙方的權利義務關系確定下來。許可人即著作權人，將著作財產權中的一項或多項權利許可給被許可人使用，同時向被許可人收取一定數額的使用費。這種形式是大多數著作權人實現其著作財產權的主要方式。著作權許可使用一般需要當事人雙方簽訂許可合同，不過在實踐中也存在著大量的隱含的使用許可，典型者如作者將享有著作權的作品交給期刊雜志社或者出版社，這種行為本身就已明確表示出允許出版者行使復制權和發行權的意思。

著作權使用許可的類型包括專有使用許可（exclusive license）和非專有使用許可（non-exclusive license）兩種情況：

第一，專有使用許可亦稱獨占使用許可，是指著作權人授權他人在一定的地域和期限內以特定的方式獨占使用作品，被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品。在著作權專有使用許可的條件下，被許可人是否有權將自己取得的專有使用權再行向第三人發放專有使用許可或一般使用許可，換句話說，被許可人是否享有從屬許可權，對于這個問題，應當以雙方合同的約定為準。如果在許可使用合同中雙方未就此問題作出明確的約定，那么被許可人則只能自己行使權利，而不能再許可第三人行使。

第二，非專有使用許可（普通使用許可）是指著作權人授權他人在一定期限和范圍內以特定方式使用其作品的情形。在非專有使用許可的情況下，著作權人同時可以在相同的地域，以相同的方式許可其他人使用同一作品。如音樂作品的著作權人，可以同時許可多個音樂團體演唱或演奏同一作品，與此同時，著作權人自己也可以在上述范圍內使用相同的作品。被許可人對第三人侵犯作品著作權的行為一般不能以自己的名義向侵權人提起訴訟，因為被許可人并不是著作權的主體，除非著作權人許可的是專有使用權。

著作權的許可使用是著作權人與被許可人之間就作品的使用方式而達成的一致約定，并不改變著作權的權屬。著作權人和被許可使用人雙方的權利義務由合同約定，對于合同中沒有約定的權利被許可人不得行使。在行使被許可權利的時候，被許可人不得侵害著作權人其他權利。

? 5.2 著作權的轉讓

著作權轉讓（assignment of copyright）是指著作權人在法定有效期內將其著作財產權的一部或全部有期限或無期限地轉移給他人的法律行為。不論作品的著作財產權是全部還是部分的轉讓，受讓人（assignee）都會因此而成為該作品的著作權人。正是由于這樣的原因才會導致對于一件作品可以同時存在著包括作者在內的多個著作權主體。

轉讓著作權時應注意以下幾個問題：第一，由于著作權與作者的人格利益緊密相關，因此能夠被轉讓的僅僅是著作財產權，而不包括著作人身權。第二，著作權轉讓與作品載體的所有權無關，作品原件的轉移并不意味著著作權的轉移。第三，著作權轉讓的內容可以有選擇地進行，著作權人可以將使用權中的不同權能，如翻譯權、出版權、改編權、注釋權等，分別轉讓給不同的受讓主體；也可以將不同藝術形式的改編權讓渡給多個不同的人；甚至還可以將出讓的權利按地區分配和按年限劃分。第四，著作權轉讓是一種重要的民事行為，大多數國家法律都要求訂立書面轉讓合同。

著作權轉讓與使用許可都是著作權人行使著作權的途徑，著作權人通過轉讓或許可，可以達到利用著作權獲取相應的經濟利益。不過著作權轉讓與許可是兩種不同性質的法律行為：

第一，在著作權的許可使用中，著作財產權的主體仍然是作為許可人的著作權人，被許可人必須依賴于許可人的權利存在才能對抗第三人的侵權行為；而在著作權轉讓中，原著作權人對轉讓出去的權利不再擁有主體資格，被轉讓的權利由受讓方擁有和行使，受讓方可以獨立地以著作權人的身份對抗第三人的侵害其受讓的權利的行為。

第二，在著作權許可使用中，一般許可中的被許可人不能因權利被遭受侵害而獨立地提起侵權之訴，只有在獨占許可中的被許可人才具有這樣的資格，而且起訴的訴因僅限于侵害被許可權的情形。相形之下，在著作權轉讓中的任何受讓人都有權對侵害其權利的行為提起侵權之訴，而起訴的訴因則為侵害其著作財產權。

? 5.3 著作權合同

著作權的轉讓或許可涉及著作權的歸屬和使用權利的移轉，雙方的權利義務關系必須通過相應的著作權合同予以確定。在許可使用合同或轉讓合同中，著作權人未明確許可或轉讓的權利，未經著作權人的同意，另一方當事人不得擅自行使，否則將構成侵權。

5.3.1 著作權轉讓合同

根據我國2001年《著作權法》第25條的規定，著作財產權轉讓的，應當訂立書面合同。結合其他相關法律的規定，可以歸納出，著作權轉讓合同必須具備下列條款：

第一，當事人和作品的名稱。當事人條款是合同的必備條款，而作品是轉讓合同所指向的標的，也是轉讓合同的目的所在，因此，合同必須明確雙方當事人和擬轉讓的作品的名稱。

第二，轉讓的權利種類和地域范圍。著作財產權的種類比較多，權利人既可以將著作權整體一起轉讓，也可以轉讓部分權利內容；既可以在全部著作權所涉及的范圍內轉讓，也可以限定轉讓權利行使的區域。

第三，轉讓價金、付款方式和期限。轉讓價金的確定由合同雙方協商確定，這是經濟利益的直接體現。當然，如果著作權人愿意，無償轉讓亦未嘗不可，但必須在合同中加以明確；另外，明確約定付款方式和期限可以減少雙方可能發生的爭議。

第四，合同雙方認為需要約定的其他內容。基于雙方當事人的特殊情況，或者作品的特殊性等因素，合同雙方可以約定一些特別條款以資遵守。

當然，一般合同中涉及的違約責任條款、爭議解決條款等，也應事先作出明確的約定，但是這些條款不會影響著作權轉讓合同的成立與生效。

5.3.2 著作權許可使用合同

實踐中，通過許可使用的方式行使著作權是一種非常普遍的情況。在許可使用的情況下，一方面著作權人仍舊可以保留著作權，繼續為他人提供許可；另一方面，被許可人也可以以更小的代價取得自己想要的作品利用方式。我國2001年《著作權法》第24條第1款規定：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外。”這里的“可以不經許可的情況”是指著作權限制中的合理使用和法定許可的情形。另外，我國2002年《著作權法實施條例》第23條進一步要求，同著作權人訂立合同或者取得許可使用作品，應當采取書面形式，只有報社、雜志社刊登作品可以除外。許可使用合同應具備的條款包括有下列內容：

第一，許可使用的權利種類。著作權許可使用合同必須明確約定著作權人授權被許可人以何種方式使用其作品，如果是授權翻譯，就應當明確授權何種文字的翻譯權；如果是授權改編，則應當明確許可改編人將作品改編為何種形式。使用的方式可以是一種，也可以是多種。

第二，許可使用的權利性質，即專有使用權還是非專有使用權。是專有使用權還是非專有使用權的許可直接關系到被許可人在以同樣的方式使用作品時會不會遇到其他競爭對手的競爭，對于被許可人來說，是十分關鍵的內容，因此應該予以明確。在合同雙方未對此問題作出明確約定的情況下，應推定為非專有許可。不過，在出版合同中的情況剛好相反，如果合同雙方未就使用許可的性質作出明確約定的，則應視其為是專有權利許可。

第三，許可使用的地域范圍和期間。許可使用的范圍是指被許可的著作權在地域上的效力，通常表現為作品復制發行的范圍和播放的范圍等。許可使用的期間是指被許可使用的著作權在時間上的效力。許可使用的地域范圍可以限定在一定國家或一定區域；使用期間可以是著作權保護期內的任何時間段，由合同雙方自行約定。

第四，付酬標準和辦法。合同雙方應約定報酬支付的標準以及支付的時間和方法，如果合同雙方沒有特別約定，或者約定不明確的，則應參照國務院著作權行政管理部門制定的付酬標準支付報酬。

第五，雙方認為需要約定的其他內容。

5.3.3 集體許可合同

著作權集體許可合同是著作權集體管理組織通過集體許可途徑將其集體組織管理的作品許可給他人使用的合同。這種合同是著作權集體管理制度下，為了便于著作權許可貿易的開展，簡化許可使用手續而產生的一種新型的許可合同。

集體許可合同一般分為兩大類：第一類是“一攬子許可合同”，這種合同多發生在利用著作權人的復制權的場合，分別由代表著作權人和作品使用人的兩個集體管理組織簽訂。當集體許可合同簽訂以后，作品的使用人不需要再去取得著作權人的單項授權許可，而只需將使用費交由己方管理組織匯總，然后轉交著作權人的集體管理組織，由該組織負責分發給對應的著作權人。如果是在實行公共借閱權制度或錄制設備預提稅制度的國家，這種合同被視為是一攬子許可合同。第二類是“中心組織許可合同”，這種合同在表演權、錄制權、廣播權等使用許可中經常使用。作為“中心”的集體管理組織一般只與單個使用者就單個作品或一類、一批作品的著作權的使用簽訂許可合同，而不是像“一攬子許可合同”那樣，著作權人和使用人都是以集體代表的身份出現的。

集體許可合同只是著作權許可合同的一種形式，除了當事人條款具有不同的特點之外，其實質與其他普通的許可合同并無二致。雖然我國2001年《著作權法》以及2002年《著作權法實施條例》并未對著作權集體許可合同作出專門規定；但是，從法律規定的精神上看，著作權集體許可合同已經是著作權法律的應有之義。

? 5.4 著作權的其他利用

著作財產權除轉讓及許可使用以外，還可以用來作為債的質押、信托、破產清算、強制執行、離婚時夫妻財產分割以及繼承的對象。由于著作財產權的可轉讓性，所以可被用來作為債的擔保，具體形式表現為用著作權設質，即著作權人為擔保債權的履行，將其財產權的一項或多項或全部作為質物進行抵押。如果債務人不按約還債，債權人有權將作為質物的著作權折價或者對其進行拍賣或變賣所獲得的價款可以被用來優先償還債權。在著作權質押的法律關系中，債權人即質權人；著作權人則是出質人；約定特定期限和范圍的著作財產權則是質物。以著作權的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。著作權的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。在著作權質押合同中，對出質的著作財產權必須明確約定其種類、地域范圍和出質期限，這是著作權質押既不同于動產質押也不同于普通權利質押的地方。