起舞弄清影何似在人間——寫在《現代知識產權法》付梓之前

宋人胡仔在《苕溪漁隱叢話》中評價蘇軾的《水調歌頭·明月幾時有》時說，“中秋詞，自東坡《水調歌頭》一出，余詞盡廢”。“起舞弄清影，何似在人間？”寥寥兩語，卻把月宮中的柔美與凄迷描繪得淋漓盡致，喚起了人們對靈虛幻境的無限向往。憑此意境來想象今日中國的知識產權及其法律制度，展現在我們面前的又何嘗不是一片猶如廣寒深宮般的瓊樓玉宇，而在這如虛似幻的世界里翩躚起舞，又有誰能感受不到那襲“高處不勝寒”的戰栗呢？

一

在漫漫的歷史長河中，知識產權的興起絕不是一種偶然現象，而是經濟社會發展到一定階段的必然結果。從哲學的角度看，現實世界的聯系必然是普遍的因果聯系，知識產權的現身亦是存在于這種普遍的因果聯系中的一個環節，其初始和發展既有其本體論的原因，也有其方法論的原因。

就知識產權的本體意義而言，其之所以能夠成為一種財產，本質在于它是凝結了人類一般勞動的智力活動成果。如同自然界的力量創造了世間萬物一樣，人類的創造性勞動也成就了知識產權的財產性質：創造性的抽象勞動生產了知識產權的價值；創造性的具體勞動生產了知識產權的使用價值。無論是約翰·洛克，還是卡爾·馬克思都承認勞動對于財產權的決定性意義。任何脫離生產勞動價值去談知識產權的觀點，都無異于把知識產權當成了沒有靈魂的軀殼，其生命力將無法得到詮釋。

就知識產權的方法意義而言，其之所以備受現代人的推崇，還在于它是現代經濟社會合理配置資源的重要手段。借助法律所賦予的產權外殼，知識產權找到了實現自身價值的有效途徑。原本是居無定所、形無具體的知識財富，由于有了法律所劃定的產權邊界，而使之能夠像汽車、房屋、桌子、板凳等物質性財產一樣成為市場交易的對象。當然，法律在為知識產權劃定邊界的時候，不會是像對待物質性財產那樣簡單地指名道姓就可以了，而是必須要考慮那些決定知識產權規定性的經濟因素和社會因素。從這種意義上講，知識產權同物質性財產相比，具有更濃的主觀色彩和更大的可塑性。

由于知識財產不能夠被實際地占有，因此，法律的保護便成為其財產權存在和使用的前提，由此而給人造成的印象便是：知識產權似乎是來自法律的擬制，而不是來自其自身的規定性。顯然這種看法是不對的，如果按照這樣的思維定式去推論，知識產權便不成其為產權了，因為任何產權都必須具有財產的內容，而財產則只能來自其自身價值的規定性。

由于知識財產不具有物質性財產的形體和外貌，是停留在精神層面的東西，由此而產生的問題是：如何將知識產權與意識形態范疇的思想和言論加以區分？對知識產權的強調能否會限制思想和言論自由；反之，約束某些思想和言論的法律能否會影響知識產權的生成和使用？

由于知識產權的生成有賴于法律的擬制，因此，排他性或專有性便成為知識產權的重要特征，由此而帶來的問題是：在強調知識財產的排他性或專有性時，會不會影響到自由市場競爭的正常秩序。換句話說，會不會由于對知識產權的過分強調而導致市場對知識產權價值和價格的評判失靈，從而不恰當地抬高知識產權的價格，而損害知識產權相對人的合理利益？

所有這些問題都必須放到一個具體的社會形態中去評價才有可能獲得合理的解釋。然而，由于世界各國的歷史文化傳統和政治經濟模式不同，因此可能會對知識產權產生不同的理解和觀點，這一點是完全可以理解的。作為現代市場經濟的重要元素，對知識產權的基本共識只能是從利益各方的博弈過程中逐步形成。不過有意思的是，影響商品交易的因素往往是來自市場；而影響知識產權的因素則不僅是來自市場，而且還有可能是來自國家政府，甚至是國際社會。

二

影響知識產權形成和發展的因素有很多，既有歷史和文化的，也有政治和經濟的，還有法律傳統和社會心理的。

“悲莫悲兮生別離，樂莫樂兮新相知”。具有古代燦爛文明的中國，在近代所扮演的角色充滿了悲愴的韻味。19世紀以來，隨著西方資本主義的興起，世界逐漸被分化成為兩個部分：即先進的西方和落后的東方。當西方世界跨入資本主義時代時，東方各國幾乎仍舊停留在封建時代。與西方世界相比，東方的落后不僅僅表現在經濟上，而且還表現在思想觀念、政治體制和法律制度各個方面。時代角色的差異決定了東、西方各自不同的歷史命運——東方的落后為西方的擴張提供了“理想”的目標，由此而決定了雙方征服與被征服的關系。近代以降，亞洲、非洲和拉丁美洲的許多國家紛紛地淪為西方列強的殖民地或半殖民地，中國也難逃厄運，終于成為西方列強堅船利炮下的犧牲品。近代帝國主義列強入侵中國并不是偶然、孤立的歷史事件，而是西方資本主義征服東方封建主義宿命過程的組成部分。

歷史的經驗值得注意，西方世界對東方國家的征服，從來不是單純的軍事攻略，而是包括政治、經濟、軍事和文化的全方位入侵。從表面形式上看，這種侵略雖然表現為軍事和經濟的入侵，但是，從本質上看卻是思想和文化的入侵，是西方文化對東方文化的強制“同化”。在這一過程中，西方列強不斷地將其所推崇的價值觀體系，包括反映這種價值體系的政治模式、經濟模式、教育制度、法律制度、思想意識、宗教信仰等廣義上的文化，強行推銷給東方國家，用以取代或改造本土資源。

知識產權最早出現在資本主義世界亦不是偶然的，而是新的生產力突破舊的生產關系的結果。知識產權為緩解資本主義社會的基本矛盾提供了一種全新的方式：憑借知識產權，資本主義社會可以對舊的生產關系中的各種要素重新整合，以此來改變相對陳舊的生產關系，為生產力的發展尋求新的突破口。開始的時候，所有這一切變化，都只是發生在資本主義國家內部，然而，伴隨著市場競爭的激烈和壟斷的加劇，資本輸出和跨國貿易便不可避免地成為拯救資本主義危機的不二選擇。時至今日，全球經濟一體化的發展格局也仍然是西方發達國家轉嫁內部危機和輸出矛盾的宏觀策略的產物。作為競爭弱勢一方的發展中國家，面對來勢兇猛的經濟全球化發展趨勢，幾乎不能獨善其身，而唯一可行的就是投身其中，在國際經濟競爭的驚濤駭浪中學習游泳。

20世紀80年代初期發生在中國的改革開放，再一次為西方發達國家輸出其知識產權理念制造了機會。就中國的傳統文化而言，存在著一種天然的排斥知識產權的社會心理。從占據中國社會思想統治地位長達兩千年之久的儒家文化，到近半個多世紀處于中國意識形態主導地位的馬克思主義，無不對知識的獨占和產權化抱著一種否定的態度?！案`書不算偷”幾乎成為了家喻戶曉的評判行為的標準。此外，意識形態對輿論的控制以及嚴格的書報檢查制度，也使得對“知識”的私有化遭遇到諸多困難。然而，“青山遮不住，畢竟東流去”，在全球經濟一體化裹挾之下的知識產權以其凌厲的攻勢迅速地席卷了中國大地。改革開放不僅啟動了社會成員的主體意識；而且還喚醒了根植于人性深處的私有觀念。被壓抑經年而一朝獲得解放的個人欲望，一旦找到宣泄出口，便會噴薄而出。在中國短短30年的改革開放過程中，知識產權幾乎已經成為中國人人皆知的概念；與此同時，中國經濟的快速發展也從其內部獲得了知識產權的內應力。

發展市場經濟不僅要對市場經濟的機制和性格有一個清醒的認識，而且，更重要的是要破除市場經濟發展的各種障礙；否則，將很難深入到自由市場經濟的實質。由于人類追求的價值目標的多樣性，更由于人類在追求這些目標時所采用的手段或方式的差異性，致使人類社會中各成員的價值目標及其實現手段，并非能夠和諧一致地相互包容。許多國人對知識產權的實質缺乏深切的了解，當他們把知識產權想象成一種普遍適用的造福人類的靈丹妙藥的時候，卻低估了其內在的緊張和沖突。

三

知識產權已經成為時下學術界流行的研究課題，這充分反映了它在商業和法律領域中日漸重要的地位。伴隨著對科技創新領域投資規模的不斷增長，與知識產權相關的問題也日益突出。無論是在政策制定的層面上，還是在實踐應用方面，對知識產權的適當保護問題都變得越來越復雜，其中有許多問題不僅是對現行的政治法律制度的挑戰，而且還是對傳統的學術理論的挑戰。例如，當科學技術的進步不斷地影響和改變人們生活方式的時候，專利制度會經常遭遇到倫理上的兩難選擇；對文學藝術創作的著作權保護在推動社會文明發展的同時，亦增加了社會公眾獲取知識的成本；由于適應計算機網絡和其他新技術的發展而引起的知識產權權利人、使用人和政府管理機構之間的緊張關系；發展中國家與發達國家進行競爭所需要的環境條件以及知識產權在國際貿易中的地位和作用問題等等，所有的這一切都從不同層面使知識產權在全球經濟一體化的發展過程中成為最為重要和最為生動的學科之一。

《現代知識產權法》是一部系統介紹中國知識產權及其法律制度的教科書。該書以宏大的篇幅、嚴謹的結構和豐富的內容，對中國知識產權發展的歷史與現狀進行了系統的介紹，并從學理上作出了深入的研究。該書注重知識產權法學科的科學性、理論性和規范性，立足于基本觀念、基本理論、基本制度和基本原則的詮釋，致力于在現實與真理之間架設起一座橋梁。該書不僅是傳播專業知識的教科書，也是學術研究的參考書，其系統性、新穎性、準確性構成了全書的基本特點。我們衷心希望，該書的出版發行能夠對中國知識產權的法制建設和學術教育的發展發揮積極的作用。

2009年仲夏于燕園