第三節 強制許可使用

一、強制許可使用的概念

強制許可使用是指在特定條件下，國家著作權主管機關，將對已經發表作品的特定方式利用的權利授予給申請此項使用權的人的制度。這種許可頒發的證明或依據為“強制許可證”，因此，這項制度又被稱為“強制許可證”制度。

強制許可使用與法定許可使用，都是法律對著作權人專有權利加以限制的制度，但兩者又有不同。法定許可是法律通過規定統一作了授權，使用人只要在符合法律規定的條件下就可以使用著作權人的作品；強制許可則需要使用人向著作權主管機關申請，經主管機關審核，頒發強制許可證后才能使用。強制許可使用被許多國家的著作權法認可。但因為各國的著作權的觀念、法律傳統等的不同，強制許可使用與法定許可使用在著作權法中的地位也不盡相同。如美國、英國、日本等著作權制度非常健全的發達國家，法定許可使用的規定并不多，而強制許可使用的規定卻非常豐富、細致，以強制許可為主來限制著作權人的權利，平衡著作權人、使用人和社會公眾的利益，法定許可使用僅起補充作用。而我國著作權的保護起步較晚，法定許可使用規定得很詳細，強制許可則沒有作任何規定，只是因為我國加入的《伯爾尼公約》、《世界版權公約》中有強制許可制度，我國才在對外國人作品的使用中有了強制許可使用這一限制制度。

強制許可使用與法定許可使用，都是對著作權人許可權的限制，但二者的制度設計的指導思想是不同的。強制許可更多體現為對權利人濫用權利的制止，法定許可則更多體現為方便使用人對作品的利用。獲得強制許可的人，往往與著作權人就某項權能的使用協商過，使用人用合理的條件依然未獲得著作權人的許可，才動用強制許可制度，向法律規定的著作權主管機關申請使用許可。這一制度要比法律不加區別地一律用明文規定何種場合不問著作權人許可就可以使用的法定許可制度更公平、更合理，也更容易被接受。況且，在強制許可的場合，著作權人、使用人彼此容易搞清楚對方的身份，著作權人的獲酬權容易得到保證。在法定許可使用的場合，著作權人難以掌握使用人使用作品的情況，甚至可能永遠都不知道有人利用過他的作品，其獲酬權自然也難以得到保證。他人因為利用著作權人的作品賺了大錢，卻要讓著作權人花力氣去搞清楚他人利用其作品的情況，請求使用人支付報酬，似乎對著作權人也極不公平。在著作權法律已經普及，交通、通訊等手段已經很發達的今天，我們應當借鑒一些國家的經驗，重新檢討我們的立法，確立強制許可使用制度在我國著作權法中應有的地位。

二、強制許可使用的條件

發展中國家為了更方便地向發達國家學習科學、技術，發展本國的科學、文化、教育事業，希望能在自己負擔能力的范圍內，引進發達國家的科學、技術等作品，在反復努力與協商后，才促成了《伯爾尼公約》、《世界版權公約》這兩大保護著作權公約對強制許可使用的承認。《伯爾尼公約》附件的第1條就明確，根據聯合國大會慣例被視為發展中國家的任何國家，凡已批準或已加入由本附件作為其組成部分的此公約文本，但由于其經濟情況及社會或文化需要而不能在當前作出安排以確保對此公約文本規定的全部權利進行保護者，可在其交存批準書或加入書的同時，向總干事提交的通知中聲明，它將援用關于翻譯和復制的強制許可的權利。我國在加入上述公約時，遞交了這一聲明。正因為如此，我國著作權法雖沒有明文規定強制許可使用制度，但作為著作權國際公約的成員國，對這兩個著作權公約的成員國的作品使用，仍有權按公約規定的條件適用強制許可。

根據《伯爾尼公約》、《世界版權公約》的規定，強制許可證必須具備下列條件：

（一）必須具備申請強制許可的事實

這一事實是指：

1．使用的作品必須是已經出版的作品。

2．已經出版的作品的著作權人自己沒有、也未授權他人將該作品以某締約國的通用語言翻譯出版，或者該作品的復制件尚未由復制權所有人或者其授權的人以與同類作品在該國通行的價格相似的價格在該國出售，以滿足廣大公眾或大、中、小學教學之需要。

3．上述事實狀態應持續規定的期間。申請人能夠提起強制許可申請的時間界限為可申請期限。《世界版權公約》規定的期限為七年。《伯爾尼公約》因申請的強制許可和作品種類的不同而規定了不同的期限。申請翻譯許可證的期限為三年，各成員國還可根據本國法律規定更長的期限；申請復制許可證的期限，一般作品為五年，有關教學和自然科學以及技術的作品為三年，小說、詩歌、戲劇和音樂作品以及美術書籍為七年，這一可申請期限均從作品首次出版之日算起。

（二）強制許可使用的權利為翻譯權、復制權及其譯本復制件的出版發行權

著作權的財產權能有很多，能夠通過強制許可使用的，《世界版權公約》僅規定了翻譯權，《伯爾尼公約》規定的則是翻譯權和復制權，并延伸到這些譯本復制件的出版、發行權。也就是說，向著作權主管當局申請的強制許可證，是指用申請人所屬國通用語言翻譯的并以印刷形式或者其他任何類似的復制形式出版該譯本的許可證，或者是限于以印刷的形式或任何其他類似復制形式復制出版該作品的許可證。申請人申請的強制許可，不能超出這個范圍。

（三）強制許可的申請人必須事先以合理的條件與著作權人協商利用該作品而未獲得許可，或者申請人無法找到著作權人與其協商

這是申請人申請強制許可的前置條件。《伯爾尼公約》、《世界版權公約》都有此項規定。申請人提出了強制許可申請時，必須附有他曾要求著作權人授權其翻譯或復制而遭到拒絕或其本人一再努力仍未找到權利人的證據。

（四）使用人必須向本國著作權主管機關提出強制許可申請，由著作權主管機關頒發強制許可證

強制許可證的頒發，必須有作品使用人的申請。國家著作權主管機關接受符合條件的申請后，又必須經過規定的期限才能頒發這一許可證。這一期限在《伯爾尼公約》中被稱為“補充期限”。《伯爾尼公約》規定的補充期限，申請翻譯權強制許可的：可申請期限為三年的，補充期限為六個月，可申請期限為一年的，補充期限為九個月；申請復制權強制許可的：可申請期限為五年的，補充期限為六個月，可申請期限為三年或七年的，補充期限為三個月。此補充期限均從申請人將其向著作權主管當局提交的申請書副本寄出之日算起。這一補充期限的規定，實是從對頒發強制許可證的慎重出發來考慮的。在這一補充期限內，如果出現了任何與頒發強制許可證依賴的基礎相反的事實，就不能頒發這一強制許可證。比如，在這一補充期限內，如果翻譯權所有者或經其授權的用申請使用的語文譯本出版，或者某一作品某版的復制品是由復制權所有人或經其授權的以同該國同類作品相似的價格在該國出售，而該版的語文和基本內容又同申請人申請許可證出版的語文和內容相同的，則不能向申請人頒發許可證。

三、強制許可的特點

經使用人申請，由著作權主管機關頒發的強制許可，有自己的特點：

（一）強制許可為非專有的、不可轉讓的許可

通過強制許可取得的使用權為非專有使用權，被許可人不能獨占許可的使用形式。在許可證頒發后，翻譯權或者復制權所有人自己或其授權的人都有權利用強制許可授權的作品利用形式利用同一作品。通過強制許可取得的使用權，只能由申請人使用，強制許可的被許可人不能再轉讓他人。而且，這一許可證不得擴大到復制品的出口。許可證只適用于在申請許可證的該國領土內根據情況出版譯本或復制品。

（二）強制許可為有償許可

《伯爾尼公約》和《世界版權公約》都有規定，根據強制許可程序得到許可的人，應根據不同情況向翻譯權或復制權的所有者支付合理的報酬。支付報酬的標準應符合有關兩國個人之間自由談判的許可證通常支付的版稅標準。頒發許可證的國家主管機關要保證這筆報酬的支付和轉遞。如果存在著國家對外匯的管制，則主管機關應通過國際機構，盡一切努力保證使這筆報酬以國際上可兌換的貨幣或其等值貨幣轉遞。

（三）強制許可使用人必須尊重被許可使用作品的著作權人的其他權利

強制許可，僅僅限制了著作權人的許可權，著作權人依法享有的其他權利，仍然要得到尊重與保護。《伯爾尼公約》要求：應通過國家法律采取適當措施，以保證在不同情況下作品的正確翻譯或精確復制。根據許可證出版的譯本或復制本的所有復制品上都應列出作者姓名、作品名稱。

思考題

1．簡述著作權的限制制度。

2．簡述我國合理使用、法定許可的有關規定。

3．談談你對強制許可制度的認識。

案例分析

沈某是一個小有名氣的網絡寫手，在網上發表過不少精彩的文章。他在東方網上發表的關于中國足球的三篇文章均被風華網轉載。沈某認為，自己發表文章的時候都聲明未經其許可任何報刊、雜志、網站不能轉載，風華網的轉載是侵犯其著作權的行為。風華網辯稱，它與經營東方網的公司事先就有可以相互轉載的協議，其轉載行為不構成侵權。

問：風華網的辯稱成立嗎？為什么？