第一編 商法總論

第一章 引論

第一節 商法的意義

一、商法和商法調整的社會關系

（一）商法的概念

商法也稱為商事法，是指規定商人和商行為的法。

1．商法是規定商人之法

商法關注商事關系的參加者，但商事關系的參加者不限于商人，還包括商人以外的參加者，即商人以外的平等主體。后者，已有民法、消費者權益保護法等對其作出規定。而商人則需由商法作出規定。

2．商法是規定商行為之法

商行為不僅為商人實施，也為商人以外的其他平等主體所實施。但是，商行為是一種特殊的私法行為，它不因實施該行為的主體的廣泛性而喪失。并且，正是商行為的特殊性，使商法對其作出特別規定成為必要。

（二）形式意義的商法和實質意義的商法

商法有形式意義和實質意義之別。形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典，實質意義的商法則是從規范總和上把握的法律部門。

1．形式意義的商法

形式意義的商法著眼于規范的表現形式和法律的編纂結構，它在大陸法系國家最終表現為一個法律文件——商法典，如德國、法國、日本等那樣。但是，由于各國的國情和法律編纂原則不同，形式意義的商法也表現為不同的具體形式。

英美法系國家大多沒有德國、法國、日本那樣形式意義的商法，而只有美國制定了《美國統一商法典》。但是，它采取的立法原則與大陸法系國家不同。該《法典》既不以商行為為基礎，也不以商人為基礎，而是以貨物買賣為中心構造其規范體系。《美國統一商法典》包括十編，即總則，買賣，商業票據，銀行存款和收款，信用證，大宗轉讓，倉單、提單和其他所有權憑證，投資證券，擔保交易，生效日期和廢除效力。

形式意義的商法具有相對穩定性。但是，其內容隨著時代的變化和社會經濟的發展而不斷發展變化。因此，形式意義的商法不是一個僵死的結構形式，而是一個開放的發展的體系。不同國家的商法典在不同的時代總會有不同的面貌。

2．實質意義的商法

實質意義的商法著眼于規范性質、規范構成和規范作用理念的統一，它是調整商事關系的法律規范的總和，不僅可以存在于商法典中，也可以存在于單行商事的法律、法規之中。在市場經濟條件下，一個國家可能沒有商法典，但不可能沒有關于商事的法律、法規。而只要有關商事的法律、法規，就一定有存在其中的商事法律規范，這些規范的總和便是商法。而且，商法是以市場經濟為土壤的，只要選擇了市場經濟，就必然要有商法。所以，實行市場經濟體制的國家都有自己的商法，只是不一定采取商法典的編纂模式而已。我國自1993年實行社會主義市場經濟，我們的商法也因此而發展起來。當然，這絕不意味著商法等同于商事法律、法規，而只是這些法律、法規中的商事法律規范才構成實質意義的商法。

實質意義的商法和形式意義的商法有其統一性。無疑，商法典是商事法律規范最集中、最系統的表現。就這一意義而言，商法典是實質意義商法的主體部分。但是，兩者的差異性是不容忽視的。一方面，商事法律規范除表現于商法典，還表現于商法典之外的商事特別法中；另一方面，在不制定商法典的國家，商事法律規范主要表現于單行商事法律、法規之中。所以，實質意義的商法和形式意義的商法并非總是一致的，前者的范圍要比后者大得多。

（三）廣義商法與狹義商法

實質意義商法又有廣義和狹義之別。廣義的商法，指關于商事法律、法規的總稱，可細別為國際商法和國內商法。前者，指國際法上關于商事的公約、條約和國際商事習慣法；后者，指國內的商事法律規范，可細別為商事公法和商事私法。商事公法是指有關商事的公法規范，在它所規定的法律關系中有一方當事人是公權力者或授予公權力者。商事私法指私法中關于商事的法律規范，僅調整平等主體之間的商事關系。狹義的商法僅指國內商事法中的商事私法。一般商法學中所說的商法是指狹義的商法。但是，私法中存在公法因素的現象明顯地體現在商法中。因此，商法學也必定涉及某些商事公法的問題，但它不是主流。

二、商法的對象

（一）商法調整的社會關系

所謂商法的對象，即商法的調整對象。何為商法的調整對象？或言之，商法調整何種社會關系？人們的見解還是有差異的。

1．商事關系說

認為商法是以商事關系為調整對象的法律部門。該說認為，商事關系是商事主體基于商事行為而產生的權利義務關系，是民事法律關系的一種特殊表現形式。特征在于：至少有一方是商事營業體；客體僅限于商行為；內容是商事權利和商事義務。

商事關系的范圍如何？學者們的界定是有差異的。

有人認為，商事關系包括商事財產關系和與商事財產關系密切聯系的商事人身關系；

有人認為，商事關系是因從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和；

有人認為，商事關系包括：商事組織關系、商事交易關系、商事代理關系、商事自律關系和商事監管關系等五種類型的關系；

有人主張，商法的調整對象包含以下三種關系，即調整商事主體內部在商品交易過程中對自身的管理關系和組織關系，調整主體基于營利行為所產生的各種關系，商業管理關系；

也有人認為，現代商事關系包括現代商事組織關系和現代商事行為關系。

2．商業流通經濟關系說

認為商法調整的是“以社會公共利益為本位平等主體營利性的商業流通經濟關系”。

3．市場交易關系說

認為商法調整的對象就是市場交易（商業交易）關系。

無疑，上述主張在捕捉商法調整對象的本質上都是有意義的。“商業流通經濟關系說”突出了社會公共利益，從而增加了商法與經濟法混淆的機會。并且，“商業流通法”這一概念經常被政府商務部門作為有關商務的法，包括具有私法意義的商法和具有公法意義的商務管理法。“市場交易關系說”所說交易關系，無疑是商法調整的對象，但只強調交易關系并未概括商法調整對象的全部。相比較而言，還是“商事關系說”概括了商法調整對象的全部，不僅包括交易關系，還包括商事組織關系，因而，將商法的調整對象概括為商事關系是適當的。

（二）如何認識商事關系

為了正確地理解商法所調整的商事關系，有必要對以下問題加以分析：

1.“商”的內涵

何為“商”？正確地回答這一問題，對于把握商事關系的性質和準確地認定商事關系的范圍是十分必要的。然而，一般常識的“商”、經濟學上的“商”和商法上的“商”是有不同的含義的。早在中國的古代，人們就提出了“通財鬻貨曰商”，“商其遠近，度其有無，通四方之物，故謂商”，“商欲農，則草必墾矣”。這種理解是將“商”視為買賣，是人們對“商”的樸素認識。隨著人類社會經濟和文化的發展，人們對“商”有了新的認識，即將“商”視為商人從生產者低價買入商品并將其高價賣給消費者的行為。無疑，這種“商”雖也與“買賣”幾乎同義，但已成為特定人的行為，這是從經濟學上理解的。在近代經濟的發展中，人們已將營利視為“商”的本質。這種行為不僅表現在買賣之中，也發展到批發商、貨物運送、倉庫業、銀行業、商業保險業等。并且，發展到與商業沒有直接關系的人身保險、旅客運送、制造加工業、印刷業、出版業等。顯然，經濟學上的“商”較有局限性，不能用它概括和表述商事關系，因而它不是商法上的“商”。相反，上述將“營利”作為特征的“商”才是商法上的“商”。當然，它在各國所表現的范圍也不同。其具體范圍，應依據各國商法的規定而論。

2．商事關系的特點

如上所述，商事關系是商法的調整對象。商事現象是紛繁復雜的，但商事關系也在其發展中形成了自己的特點：

（1）商事關系是平等的商事主體之間的社會經濟關系。在社會生活中，社會經濟關系的主體是多種多樣的，但無非是兩種主體，即私法上的主體和公法上的主體。無疑，商事主體是私法上的主體。商事關系只能發生在平等的商事主體之間。

（2）商事關系是商人和其他依商法從事商行為者基于營利動機而建立的。商事關系種類繁多，但任何一種商事關系都反映著商人和其他依商法從事商行為者的營利動機。所謂“營利”，即追求資本的不斷增值和經濟收益的最大化。商事關系只可能在商人和其他依商法從事商行為者為了實現這一目的之中建立。

（3）商事關系大多發生在持續的營業之中。無疑，上述廣泛的商事活動可以隨時發生。但相當多數的商事活動是偶爾發生的，它并不表現為持續性。同時，除典型的營利行為產生的社會關系外，我們可以發現，商人從事的商事活動是反復進行的，它已成為商人的一種營業。所謂商事關系，大多發生在這種營業之中。