第二節 商法的歷史

一、古代的商法

所謂古代意義的商法，是指中世紀以前的商法。無疑，近代和現代意義的商法不可能在古代直接找到根據。并且，古代法是一種諸法合一的結構，沒有也不可能有名稱為“商法”或名稱為“公司法”、“票據法”、“保險法”、“金融法”、“證券法”、“海商法”的法律。但是，從規范的性質上考察，人們也會發現古代人類社會已存在某些調整商事交易的法律規范。

人類從自給自足的原始社會進入奴隸社會，簡單的商品生產與商品交換問世。尤其是貨幣出現以后，奴隸社會的商事交易也曾出現某種繁榮。伴隨著簡單商事交易的發展，簡陋的商事法律規范的出現則成為必然。開始，地中海沿岸的歐洲諸國只沿用商事習慣，至今尚未發現當時有特別的商事法律規范。在羅馬帝國時代，羅馬法的私法領域則包括了某些性質上屬于商法的規范，諸如關于銀錢業、旅店業、運送人、海上借貸契約的規定等，都適應了當時羅馬人商事活動的需要。

無疑，古代商法被深深打上了奴隸制商品經濟不發達的烙印，即商法規范雖然已出現，但尚未從一般民法規范中分離出來，還沒有特別的商法。一方面，這是因為當時的商人尚未成為獨立的階層，商事交易還僅是普通民事關系的一部分，還不需要單獨編纂商法對其調整需求加以滿足；另一方面，當時的法學理論和立法經驗，還不具備使法律的編纂技術超越“諸法合一”水平的條件。既不可能編纂商法典，也不可能編纂出商事特別法。

二、中世紀的商法

歐洲中世紀的商法是近代商法的起源，這已成為國內外商法學界的一種通說。

中世紀的歐洲（約公元395—1500年）是封建專制統治的歐洲，同時也是農業社會的歐洲。但是，隨著地中海沿岸城市的發展，“經濟的專門化促進了商品交換的發展：除本地及市鎮市場以外，出現了大的定期集市，其中最著名的是香檳伯爵領地的四大集市。隨著11世紀城市的成長，產生了商會，它領導了城市自治的斗爭。手工業行會興起后，為了控制城市政權而與大商人進行斗爭，但行會內部也由于行檔不同而存在著各種矛盾。除倫巴第聯盟、漢薩同盟等城市外，多數城市受制于國王或諸侯政府，國王保護商人，并獲得財政支持”。由于商人已成為眾多獨立階層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給予法律上的保護，以實現商業發展和商事交易的自由。然而，中世紀服務于封建統治的法律和受宗教勢力支配的法律都不可能實現商人階層的這一要求。前者，否認交付行為無因性規則，確認連帶債務分別償還原則，肯定賣方得以低于市價過半數為理由而撤銷其買賣行為，甚至設置種種歧視性規定，使商人階層難以忍受；后者，嚴禁貸款收息，不準借本經商，并視不經加工而轉讓貨物為違法行為，也使商人階層難以接受其約束。基于此，商會不得不另立規范。由于商會在自身發展中形成了自己的自治權和裁判權，有條件運用其商事生活習慣訂立自治規約，并實施于本商會內。該種規約于公元11世紀至14世紀行之數百年，終于形成了中世紀商法即商人習慣法。無疑，中世紀商人習慣法是地域性的、非成文的。并且，它是為了彌補國家法律不完善，而在事先沒有計劃的、幾乎是雜亂無章的情況下從習慣性做法中發展起來的。但是，它的內容是很廣泛的，主要包括：商人資格及公示規則、誠實信用原則、商業合伙、票據制度、保險制度、商事代理、海商制度、對善意第三人的保護等。隨著商事實踐的發展，這些規則不再局限于商會內部的適用，而是逐漸適用于解決商人與非商人之間的糾紛。

值得注意的是，中世紀商人習慣法的發展是帶有國際性的，并且始終保持著統一。之所以如此，主要有四個原因：

1．集市法的統一性

在中世紀，無論是法國、英格蘭，還是歐洲的其他地區，“源于商業和平時期的集市法仍然不折不扣地按照賦有古代嚴密性的一般法律制度行事……統一的趨勢得到加強。在各種各樣的地方法中，各地大的集市法在本質上是相同的。該法幾乎與教會法一樣普遍。因此，在民事立法和地方商業習慣之外，出現了商人習慣法的概念……故作為地球上商業的最早形式的集市是人類文明史上前所未有的商業習慣、統一與和平的手段”。

2．海事慣例的普遍性

起源于腓尼基和希臘的海事法，于公元600年至800年間發展為現今人們所說的《羅德法》，并進而發展為巴塞羅那《海事法匯編》，成為地中海沿岸的海事法典；1160年《奧萊龍法》，成為英國海事法的基礎；《維斯比海事法》則適用于波羅的海沿岸地區。海商法的共同海損等許多原則，在上述各法典的編纂中都是相同的，表現了海事慣例的國際性和統一性。

3．商人有了處理商事糾紛的專門法院

在各集市，商人有了自己解決爭議的法院，特別是行商法院。在行商法院中，一般有由本地商人和外地商人組成的“陪審團”，其程序是非正規的，審理速度是很快的。這些法院，還不是現今嚴格意義的法院，而僅具有現代調解或仲裁庭的性質。但是，這些法院都適用相同的商事慣例，因而它們是統一的。

4．公證人的積極活動

自公元1326年，法國香檳地區的集市合同必須采取公證形式；公元13世紀中葉，公證合同已在意大利普遍出現。由此，公證人成為中世紀歐洲普遍存在的從事多種法律實務的工作者。由于他們積極而頻繁的活動，商人習慣法的國際性和統一性終于在實踐中得到實現。

三、近代的商法

近代商法是在中世紀商法的基礎上發展起來的。但是，近代商法產生、發展的社會經濟背景不同于中世紀的商法。以1640年英國資產階級革命為開端，人類歷史進入了近代。近世是資本主義戰勝封建專制和封建割據的時代，統一的民族國家紛紛成立。同時，自治城市不再存在，原有的商人團體逐漸消亡，資本主義的商品經濟關系受到保護。與此相適應，寺院法被廢除，商人習慣法具備了向國家成文法過渡的條件。初期，商事立法多采用單行法的形式，而后才逐漸編纂成商法的法典。并且，各國近代商法的發展，因國情不同而走了不完全相同的道路。

（一）法國近代商法的發展

近世法國的商事立法源于路易十四于1673年3月頒布的商事條例。該條例共14章，包括商人、票據、破產、商事審判的管轄等規定。1681年8月，路易十四又頒布了海事條例，包括海事法院、海員及船員、海上契約、港灣警察、海上漁獵等五編。之后，拿破侖將兩個條例加以修改并編為商法法典，于1807年頒布實施。該法典包括通則（含公司、商行為和票據）、海商、破產、商事法院，共四編648條。商法法典對于兩個條例的重大修改，是將商人法改為商行為法。《法國商法典》的編制內容采取客觀主義原則，即商行為觀念為立法基礎。該法典是近代商事法的典范，對歐陸各國乃至其他洲的許多國家的商事立法有很大影響。之后，社會變遷，經濟發展，商法典已顯不適應。于是，一方面頻繁地修改商法典；一方面以制定單行法的方式加以補充，如1867年的《股份公司法》、1909年的《商業財產買賣設質法》、1919年的《商業登記法》等。法國因商法典采客觀主義原則而開創了法國商法法系，歐洲和拉丁美洲等地區均有一些國家屬于此列，如盧森堡1811年商法典、比利時1811年商法典、葡萄牙1832年及1888年商法典、希臘1835年商法典、1885年的西班牙商法典、埃及1875年商法典、阿根廷1889年商法典、烏拉圭1865年商法典、墨西哥1889年商法典、秘魯1902年商法典等。

（二）德國近代商法的發展

德國未統一時，普魯士曾于1794年頒布普通法（Allgemeine Preussisches Landrdht），包括民商法規范。其中，商事方面的規定與法國1673年商事條例相似。之后，德國于1848年制定了《普通票據條例》,1861年制定了《普通商法法典》。后者，以普魯士普通法為基礎，包括總則、商事公司、隱名合伙及共算商事合伙、商行為、海商等五編911條。1871年，德意志帝國成立。1873年憲法修改后，商法的立法權被授予帝國國會。不久，開始修改《普通商法法典》，起草統一商法典。1897年，《德國商法典》的編纂工作完成，包括商事、商事公司及隱名合伙、商行為、海商等四編905條。1900年，該法典正式公布并施行。為了便于區別1861年商法和1900年商法，前者稱為舊商法，后者稱為新商法。舊商法仿法國商事立法例，采用客觀主義原則，以商行為觀念為立法基礎。新商法則不同，采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎。依此原則，同一行為，商人實施者適用商法，非商人實施者則適用民法或其他法。《德國商法典》雖有大部分仍在當代適用，但隨著社會經濟的發展，已多次進行修改。同時，還以頒布單行法的方式彌補商法的不足，如1892年首創的《有限公司法》、1901年的《保險業法》、1908年的《保險契約法》和《支票法》等。德國因采主觀主義原則而開創了德國商法法系，《奧地利商法》屬于此列。瑞典、丹麥、挪威雖無獨立的商法典，但其票據法、買賣法也大多仿效《德國商法典》，因而也屬于德國商法法系。

瑞士是首創“民商合一”制的國家，它于1872年制定債務法時，將商法的內容納入該法的第三篇，包括公司、有價證券、商號、商業合伙、票據、商業登記、商業賬簿等項。1911年，又將債務法并入1907年制定的民法之中。但是，瑞士的商事立法主要以德國商法為依據，因而也屬于德國商法法系。

此外，歐洲的一些國家將商行為觀念和商人觀念同時作為立法基礎，如比利時和意大利等。前者自1811年以來仿效法國商法，但自1861年后的30年中，先后制定多項采取德國商法立法原則的商事特別法。后者于1865年制定商法，仿法國商法的做法，但1882年修改商法時，編制海商法、破產法時仍采法國法，公司法采比利時法，總則和票據、支票采德國法。1942年3月16日，將商法的內容編入民法典，不再保留商法典。更值得注意的是，德國于1998年對商法典作了重大修改，徹底改變了以商人為核心構造商法體系的做法，形成了以商人和商行為為基礎的新體系。

（三）日本近代商法的發展

日本是亞洲第一個引進歐洲商事法律制度的國家。明治初期，即從封建經濟向資本主義經濟過渡的時期，為了實現經濟的近代化，開始進行必要的商事立法。因此，1870年，頒布了《商船規則》。1882年，分別制定了《國有銀行條例》和《匯票、本票條例》。前者既是日本銀行立法的開端，也是從法律上承認公司的開始。1874年和1875年，又分別公布了《股份交易條例》和《谷物交易公司規則》。但是，明治初年的商事立法還僅是個別性的。商事立法的全面展開始于1881年。同年，司法省主管參議山田顯義根據太政官的決議，命德國人海里曼·雷斯勒起草商法。該法于1890年公布，并定于1891年施行，被稱為“舊商法典”。全法典分為“商通則”、“海商”、“破產”三編1064條。法典雖依法國商法法系起草，但其內容主要屬于德國商法法系。

日本“舊商法典”頒行之際，正逢議會政治開始階段，政府和在野黨的對立，保守勢力與革新勢力的斗爭，法國法學派和英美法學派的辯爭，都很尖銳。加之，該法的實施準備不足，因而不得不延期實施。1893年7月1日，商法典的公司、票據及破產部分開始施行。但是，同年開始了新商法典的起草工作。于是，議會又將舊商法典全部施行的日期推遲到1897年。此間，新商法典草案擬就，并提交1897年的第十一次議會審議，只是因為議會解散等，新法案未能通過。于是，舊商法典于1898年全部開始實施。

自1893年開始起草的新商法典草案，于1899年的3月9日通過并于同年6月16日施行。新商法包括總則、公司、商行為、票據、海商等五編689條。該法繼受德國商法，并將舊商法中的許多民法、公法和程序法的規定大部刪去。該法曾于1911年進行了大幅度的修改，涉及條目達二百余條，并在海商部分增加了海難救助。

（四）英美近代商法的發展

英美法律同法國、德國、日本的法律不同，屬于普通法系。就英國而言，它的商事法開始以習慣法、判例法為淵源。17世紀，被普通法所吸收。18世紀中葉，基于商事活動之需要，開始有單行的商事制定法出現，如1720年的《泡沫公司條例》、1882年的《票據法》、1885年的《貨運證券法》、1889年的《行紀法》、1890年的《合伙法》、1893年的《商品買賣法》、1894年的《商船法》與《破產法》、1906年的《海上保險法》、1907年的《有限合伙法》。

美國以英國普通法為基礎，但依《美國憲法》規定，凡憲法未授予聯邦或未禁止各州行使的權力，均屬于各州。依此規定，海商、破產立法屬于聯邦立法；公司、票據、保險立法屬于州立法。于是，各州都自行制定本州的商法。而各州的立法內容不統一，不利于全國范圍的商事活動。因此，美國于1892年開始謀求各州商法的統一，即制定在全國范圍適用的商事法律，如1896年的《統一流通證券法》、1906年的《統一買賣法》和《統一倉庫收據法》、1909年的《統一貨運證券法》。

（五）中國近代的商法

中國封建社會雖有商業貿易的發展，但多是農民從事販運性商業，一無發達的城市商業，二無形成專門從事商業的獨立的階層，因而也沒有發展充分的商事慣例。所以，中國近代的商法不是由古代封建制社會發展而來，而是近代資本主義商品經濟的產物。中國資本主義商品經濟萌芽于16世紀，并隨著外國資本主義的侵入而逐漸發展起來。一是在大辦洋務中出現了一批官辦、官督商辦和官商合辦企業，它們的發展帶動了民用工業的發展；二是早于明代就已出現的錢莊，隨著商業貿易的發展而進一步發展了，并且，出現了專營的票號機構。這樣，商事關系就得到了發展，并進一步產生了法律調整的需求。為滿足這種需要，清政府于1908年制定了《銀行則例》。1903年3月，又派載振、袁世凱、伍廷芳擬定大清商律。同年7月設立商部，先后頒布《商人通例》、《公司律》;1906年，頒行《破產律》。1908年10月，聘請曾任日本新商法草案委員會輔助委員的志田鉀太郎起草《大清商律草案》，但未及頒行，清政府的統治就結束了。

四、現代商法的發展趨勢

第一次世界大戰之后，人類社會進入了現代歷史階段，商法也進入了一個新的發展時期。無疑，現代商法是從近代商法的基礎上發展起來的，它使近代商事法律基本制度在結合現代商事實踐的基礎上延續下來了。但是，現代商法的發展向人們展現了新的趨勢。

（一）動態化的趨向

前已述及，商法是適應調整商事關系的需要而存在的，它比起具有一般法和基本法地位的民法來，更具有技術性。加之社會經濟和技術革命的發展，商事活動日益現代化和復雜化，商法需要以不斷革新的面孔適應其需要。所以，現代商法的更加動態化已成為它的一個特點。所謂現代商法的更加動態化，首先表現為各國商法典的頻繁修改。以《日本商法典》為例，第一次世界大戰之后，已進行了三十多次修改。其中，有的年份不只修改一次，如1947年，一年就修改了3次。有的修改帶有全局性，如該法1938年4月5日的修改，雖未對章節作太大的變動，但內容的修改甚多，條文增加近一倍，其第一編、第二編幾乎作了全面修改。又如1950年5月10日的修改，采用授權資本制、無額面股，設立董事會并擴大權限，縮小股東大會及監察人權限，廢止了股份兩合公司制度。再如1990年的修改，雖條文未作大的修改，但允許設立一人股份公司，并設置了最低資本金制度等。這些，都屬實質性修改。現代商事法動態化趨向的另一重要表現，是眾多商事單行法的制定。如德國1956年《制定股份法》；法國通過制定1917年的《工人參加股份公司法》、1925年的《有限責任公司法》、1919年的《商業登記法》、1930年的《保險契約法》、1935年的《票據統一令》及《支票統一令》、1936年的《海上物品運送法》、1942年的《證券交易所法》等單行法律，廢除了商法典的相關條款；又如日本于2005年6月29日制定了《日本公司法》，廢除了原商法典中的第二編、有限責任公司法和商事特例法；2008年6月6日制定了《保險法》。英國2006年徹底修改了公司法，實現了公司法的系統化和一系列重大改革。

（二）大陸法系和英美法系的相互滲透

大陸法系商法和英美法系商法歷來有著不同的傳統。但是，隨著國際貿易和國際投資的發展，市場和人們的商事活動不再存在英美和歐洲大陸的界限，因而兩大法系商事法律制度的相互借鑒和吸收則成為必然。大陸法系商法和英美法系商法相互滲透的典型是公司法領域。大陸法系公司法引進英美公司法經驗的突出事例是1937年的《德國股份法》，它率先突破了大陸法系公司法固守的資本確定制（即法定資本制），而吸收英美法系公司法授權資本制的經驗，即公司章程規定公司資本總額，并規定公司設立后5年內，在資本總額的半數內，不經股東會決議，而由董事會發行新股增加資本。此后，大陸法系其他國家修改公司法，也先后采用了這一經驗。同時，大陸法系國家還引進了英美法系國家公司法的董事會制度，并且加大了董事會權限。值得注意的是，英美法系國家公司法也積極引進大陸法系國家公司法的經驗，其突出事例是英美法系國家公司法仿效德國、法國公司法做法，廢除越權原則。該原則自英國貴族院于1875年的一個案例中提出之后，幾乎在英美法系國家里沿用了一個世紀。依該原則，公司行為不能超越公司章程所規定的經營目的。但是，德國、法國等一批大陸法系國家公司法沒有嚴格越權原則的規定。這種差別，顯然是不利于兩大法系國家間的國際貿易和國際投資的。因此，美國律師協會公布的《標準公司法》于1969年率先修改了這一原則。繼之，加拿大1975年的《聯邦商事公司法》、澳大利亞1893年和1895年《公司法》也修改了這一原則。最后，英國于1989年在《公司法》修改中徹底否定了越權原則。根據該《公司法》的規定，允許公司章程大綱籠統地規定公司的經營目的是作為一般的商業公司從事商業或貿易。同時，公司章程大綱對公司經營目的的任何限制都不足以影響公司具體行為的有效性。這樣，兩大法系國家公司法在此問題上就取得了一致。

（三）國際化與統一的趨向

實踐已經向人們表明，現代市場經濟不可能局限于一國范圍內。而必須沖破國家和地區的界限，成為世界性的，換言之，現代的市場不以國界為限，而是國際范圍的世界市場。隨著世界市場的形成和發展，國際經濟日趨全球化，這種全球化，既表現為國家間商品的自由流通，也表現為國家間的人員、資本、勞務的自由流動。于此，人們在締結商事關系中對法律規則有了統一的要求，迫切需要商法的國際化和統一。無疑，早在近代人們就已開始了商法國際化和統一的工作，《關于國際商事法的公約》（蒙得維的亞，1889年2月12日）就是其中的一例。然而，這一工作驚人的發展則是在20世紀。就商事活動的綜合性調整而言，一些地區性的商事公約先后問世，諸如《關于國際私法的公約》（包括含有國際商法內容的國際私法典）（哈瓦那，1928年2月20日）、《關于國際通商航行法的條約》（蒙得維的亞，1940年3月19日）、《關于陸上國際商法的條約》（蒙得維的亞，1940年3月19日）等。就商人的規范而言，不僅有承認外國公司公約的出現，如《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》（海牙，1956年6月1日）、《關于相互承認公司和法人社團的公約》（布魯塞爾，1968年2月29日），而且有直接在歐盟國家產生約束力的規則和協調歐盟國家公司法的各種指令的問世，如《關于歐洲經濟利益集團的規則》（1985年）、《關于企業合并控制的規則》（1989年）、《關于歐洲公司的第一號指令（公司的設立與無效）》（1968年）、《關于歐洲公司的第二號指令（股份有限公司的資本及相關規定）》（1977年）、《關于歐洲公司的第三號指令（公司的合并）》（1978年）、《關于歐洲公司的第四號指令（公司的年度會計）》（1978年）、《關于歐洲公司的第六號指令（公司的分割）》（1984年）、《關于歐洲公司的第七號指令（公司合并財務報表）》（1983年）、《關于歐洲公司的第八號指令（公司的年度會計）》（1984年）、《關于歐洲公司的第十一號指令（分公司設立的公開要件）》（1989年）、《關于歐洲公司的第十二號指令（一人公司）》（1989年），等等。這些指令，幾乎涉及公司法的各個方面。2003年，歐盟還頒布了《歐洲公司法》，規范歐洲公司的設立與運營。就票據的規范而言，現今已有日內瓦公約體系、普通法體系和通用體系等三個體系。其中，日內瓦公約體系有1930年6月7日的《日內瓦統一匯票和本票法公約》、《日內瓦解決匯票與本票若干法律沖突公約》、《匯票與本票印花稅公約》等適用于批準上述公約的所有歐洲大陸國家和一些拉丁美洲國家；普通法系中的流通票據法仍然以英國1882年票據法中的各種概念為依據。盡管流通票據法已在世界范圍統一為兩大體系，但其商事交易中的不方便仍是極為明顯的。因此，人們一直在探索票據法的世界范圍的統一，如國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（1974年修訂）、《商事票據托收統一規則》（1967年）。同時，聯合國國際貿易法委員會自1968年開始，一直在試圖制定《匯票和本票統一法公約》、《支票統一公約》，以實現以上兩大法系的統一。上述商法的國際化和統一的趨勢表明，“人類的進步不僅僅局限于科學領域，人類行為領域中的進展同樣引人注目”。