第二章 商法的特點與商法的歷史

第一節 商法的特點

一、商法的特殊性

（一）規制營利

商法以規定商人和商事行為為己任。而這些規定的本質，集中地表現為規范營利行為。商法和民法雖同為私法，都是規定私權的，并有共同的理念。但是，兩者的具體性質不同。民法側重于保護民事主體的一般利益，商法則側重于保護自然人和企業的營利。無疑，商法的營利性并不表現為指導人們如何營利，更不表現為規范本身的營利性，而在于以法律制度構造商人及其他依法從事商行為者自身營利的統一有機體。或者，以法律制度規范以營利為動機的商事行為。如上所述，從一定意義上說，商法是關于企業的法，商法的特色是企業內在性格的反映，而這種性格最本質的就是其營利性。并且，企業的活動總是統一地、有計劃地、持續地以實現營利目的為其方向。為此，商法注意其作為基本理念的營利性，基于多種特殊法的考慮，設置了諸多的規定。就具體制度而言，如《公司法》規定的公司，《海商法》規定的船舶，《證券法》規定的證券交易，《金融法》規定的法定利率等，都表現了商法規制營利的特性。

（二）組織法與行為法相結合

商法由商人法和商事行為法構成。前者，主要是商事組織法，后者，主要是商事交易法。商事組織是商事交易的基礎，而商事交易是商事組織設立的目的。因此，商事組織和商事交易都不可避免地成為商法的規范對象，并使商法既具有組織法的一面，又具有行為法的一面。在我國，前者，如《公司法》的規定，《證券法》關于證券公司、證券交易所的規定，《保險法》關于保險公司的規定等；后者，如《票據法》的規定，《證券法》關于證券發行與交易的規定、《海商法》關于海上運輸的規定，《保險法》關于保險合同的規定。兩者的結合，則構成了商法的又一個特點。

無疑，組織法和行為法是具有不同性質的。組織法主要實行嚴格主義，其組織類型是法定的，基于交易安全的考慮，商法中的組織法的任務之一是統一組織的規格與要求，譬如我國的公司僅有有限責任公司和股份有限公司；我國的合伙企業僅有普通合伙企業和有限合伙企業，其中，在普通合伙企業中允許設立為特殊普通合伙企業。組織法的另一重要任務是通過法律技術，使商業組織具有團體的能力，盡管這種能力在公司和非法人商事組織中表現不同。組織法所調整的社會關系不僅涉及當事人的利益，還涉及第三人利益甚至社會公共利益。行為法則主要實行自由主義，它涉及營業財產和商事交易的規則，如《海商法》關于船舶所有權、海上運輸合同約定當事人責任等規定，均確認當事人行為的自由。與組織法相比，行為法調整的社會關系僅涉及當事人的利益，一般不涉及第三人利益。

當然，在商法內部，組織法與行為法并非是絕對化的。譬如《合伙企業法》應屬組織法范疇，大多是涉及合伙企業組織的規范，但也涉及行為的規范，如合伙人轉讓其財產份額等。又如《證券法》應屬行為法的范疇，大多規定證券發行與交易，但是，其中的證券公司、證券交易所等的規定就是組織規則。因此，商法的組織法與行為法的結合是多層次的。總體上，由組織法與行為法構成。而在組織法和行為法兩個領域又分別含有它領域的規范。

（三）企業形成的促進與企業的維持

所謂企業形成的促進與企業的維持，即鼓勵投資設立企業，并使企業作為健全的組織體存續、發展，這是貫穿整個商法的基本精神。企業為人們提供勞動的場所，是員工和員工家屬維持生計甚至意味著維持人的生活的根基，企業收益上的持續發展是人們生活的維持與質量提高的寄托。企業是投資的對象，其健全發展對投資者至關重要。企業是商品的提供者，當今人的衣、食、住等生活的各方面都存在著與企業的依存關系。企業是國民經濟的基本單位，它的存續和健康發展，是整個國民經濟持續、穩定發展的基礎。企業的破產、解散，不僅涉及企業及其債權人的利益，而且對勞動者、消費者和地區社會經濟都有直接或間接的影響。甚至，對整個國民經濟也有產生重大影響的可能性。所以，商法一直致力于發揮企業集中人力、物力、財力的機能，并致力于防止因企業的破產、解散造成不必要的損失。企業的維持不僅是商法的一個原則，而且體現在商法的各項具體制度之中。析言之：

1．保護投資自由，方便企業設立

在我國《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》的立法中，都采用了準則主義設立原則，凡符合法律規定設立條件的，均可在企業登記主管機關設立登記。并在登記中采用了形式審查主義原則，簡化設立登記程序，降低設立成本，促進了企業的成立。

2．資本集中

資本無疑是企業存續和發展的基本條件，商法關于資本集中的規定理應是“企業維持”的重要因素。在《公司法》中，為了保證公司存續和健康發展，專就股東的出資繳納、驗資、非貨幣財產作價出資和公司注冊資本最低限額作出了規定。為了使公司資本能有效地集中，《公司法》和《證券法》還詳細規定了股份有限公司股份的發行、轉讓和證券發行與交易。在《海商法》和《合伙企業法》中，還分別規定了“船舶共有”和“合伙人出資”等。這些，也是保證資本集中的重要規范。

3．員工及員工補充

人是企業的重要構成因素，沒有人的因素就不可能有企業。因此，商法關于員工的規定就成為“企業維持”不可缺少的內容。如《公司法》中關于保護職工權益、經理聘任和經理職權、職工參加監事會、董事會的規定等。

4．確保企業獨立性

從一定意義上說，“企業維持”就是維持企業的獨立性。所謂企業的獨立性，即企業的獨立地位。在不同的企業中，企業的獨立性還有著不同的意義。在公司這種企業形態中，其獨立性表現為它的法人人格。依《公司法》規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。在個人獨資企業和合伙企業中，企業的獨立性以商法規定的商號、商業賬簿和營業所表示之。它們雖不具有法人人格，但表現出團體能力，體現了企業維持的基礎。

5．企業破產、解散的風險防范

無疑，防范企業破產、解散所帶來的風險，主要是企業和有關當事人的責任。或言之，能否有效防范企業破產、解散可能帶來的風險是否能被回避，關鍵在于有關當事人的意思決定和所采取的措施。但是，商法能夠和必須為企業和有關當事人提供可供選擇的防范風險的制度：（1）明確規定企業設立的條件。如《公司法》規定有限責任公司和股份有限公司設立應具備的條件，可以減少公司設立無效的情形，增加公司存續的可能性。（2）規定企業合并和有限責任公司變更為股份有限公司的法律效果，從而避免企業必須經過清算而解散，甚至可以確保公司的同一性。（3）限定企業解散的原因，避免企業隨意解散，損害出資人和債權人的利益，為企業保留了存續和發展的余地。（4）對不能清償到期債務的企業規定了“重整”、“和解”等制度，為企業免受破產之苦而繼續進行商事活動提供了機會。

（四）確認交易順利、可靠、安全的原則

市場的發展是瞬息萬變的，企業交易的順利和可靠是它達到營利目的的重要條件。因此，商法的一項重要任務是建立交易順利、可靠、安全的秩序。并且，這已成為它的一個特點。如何實現交易的順利、可靠和安全？這依賴于多種商事法律制度的實施。

1．企業交易的快速主義

即商法通過設立各種制度，確保企業交易關系的簡易、快速的成立。在市場經濟條件下，商人的營業無一不是為了營利。而要達到此目的，就必須使交易快速進行。只有這樣，商人才能在盡可能短的時間進行多次反復的交易，變營利的愿望為現實。為此，商事法律采用多種制度保證商事交易快速進行：（1）在商事交易時效期間上采取短期消滅時效的原則；（2）在交易形態和客體上采交易定型化原則，如保險合同、運輸合同、銀行交易等采用標準合同條款等；（3）權利證券化。即基于商事交易發生的權利采用證券的形式。如股份有限公司股東權利以股票表示，公司債的債權以債券表示，其權利的轉讓分別通過股票、債券的轉讓實現。又如提單、倉單等證券表示提取物品的請求權等。近年，還創造條件，建立了資產證券化制度等。由于證券流通迅速，權利也隨之迅速流通，因而權利轉讓也即方便、迅速了。

2．商事交易的要式主義

所謂要式主義，指商事交易形式須依照法律的嚴格規定，任何交易的當事人均不得任意加以變更。在商事交易中，一方面，實行經營自由、合同自由，堅持交易當事人的意思自治；另一方面，為促進當事人建立鞏固的交易基礎，確保交易安全，實行某些商事文書規定事項法定化。如我國《公司法》關于有限責任公司出資證明書、股份有限公司招股說明書、公司債券募集辦法、股票、債券應記載事項的規定，《票據法》關于匯票、本票和支票應記載事項的規定等，都體現了商事交易的要式主義精神。

3．商事交易的外觀主義

又稱權利外觀法理（Rechtsscheintheorie），是指對作出如同某權利或法律關系存在的虛假外觀負有責任的人，應當對信賴該外觀的人承擔與該外觀相應的責任。換言之，以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產生的法律效果。外觀主義是為了在看似真實的非真實外觀對相對人產生不利益的情形下，保護信賴該外觀進行交易者而產生的。該法理是由德國學者發展形成的，最初由Wellspacher始創，經Jacobi以及Naendruo努力而完成。在法律生活中，經常會產生真實的法律狀態與外部所見的法律狀態不相一致的情況。比如，未在有限責任公司股東名冊登記為股東卻在工商行政管理機關登記為股東，未在股東大會上正式選任為董事卻作為董事在工商行政管理機關進行了登記，公司非法定代表人卻在工商行政管理機關登記為公司法定代表人，未被授權為分公司的經理卻用分公司經理的名片進行工作，借用他公司商號進行營業等等。在這種實情與外觀不一致時，具備以下要件即對信賴外觀者進行保護：“第一，必須存在看起來是真實的外觀。即必須存在對從法律或者交易通常觀念上判斷，看起來是真實存在的權利或者法律關系的這一外部事實的信賴，換言之，必須是交易社會中幾乎所有的人都會將此誤認為真實的外部事實。第二，值得保護因信賴該看似真實的外觀而進行交易者。該法理是為了避免信賴外觀而進行交易者蒙受不測的損害，知道實情和外觀不一致者，應該不進行交易，如果其進行了交易應該是已經預見到了將產生的損害，因此對這些人沒有保護的價值。第三，導致產生看似真實的外觀的人應當負擔不利益（指失去權利或者擔負義務的不利益）”。

關于上述第二要件，實際上是信賴外觀的第三人的主觀要件。對此，有的學者細別為：第一，他必須是善意的。當他知悉真實法律狀況時，他則不具有善意。第二，他必須作出相應的處分行為或者信賴投資，或者成立相應的法律行為。第三，他必須曾經知悉外觀的構成，否則他的信賴就是“盲目”的并且不值得保護的。第四，在對于外觀狀態的知悉和采取處分行為之間必須存在著基本的因果關系。對于外觀存在的歸責原則，一般認為對于積極行為導致的外觀存在適用權利外觀發生原則；對于不作為導致的外觀的存在適用過錯原則。

在英美法系國家，也有與大陸法系外觀主義類似的法理，被稱為禁反言（es-toppel），是指禁止人們推翻自己曾經作出的表示的法律原則，被譯為禁反言原則。該原則受到不許說謊的道德準則支持，由英國法院開始發展，是英美法系極其重要的法律原則。其最初只是訴訟法上的原則，隨著時代的變遷而擴大了適用范圍。依此原則，在廣泛的交易活動中，作出讓對方信賴的表示者，在對方信賴其表示并進行交易的情況下，不能作出與原意思表示相反的主張。禁反言在交易法中已成為廣泛保護善意者的重要法律原則。成立表示的禁反言，需要具備以下要件：（1）言語、文字、行為等足以讓他人對交易產生信賴的表示。可能為甲也可能為乙的這種不明確的表示以及夸大的言辭都不能成立禁反言。（2）如果以該表示不真實為理由不能對信賴該表示的他人進行保護，就會對該他人（進行了其所信賴某些行為的人）產生損害的情形。可以看出，雖然英美法系與大陸法系表述不同，但基本精神是一致的。

大陸法系國家的外觀主義，是商法很多條文的基礎，即使法律沒有“外觀主義”或類似的表述，即沒有出現在條文形式上，也可以運用法解釋學予以適用。特別是在票據法上，外觀主義原則已被廣泛應用。如背書連續的證明力等，都體現了外觀主義的要求。

4．商事交易的公示主義

所謂商事交易的公示主義，指企業應依照商事法律的規定，在適當的范圍內公開交易中有關企業特定的重要事項。在商事活動中，交易當事人無不具有了解對方當事人能力、資金、權限的動機。但是，如依靠交易當事人逐一調查對方當事人，則不僅費時、費力，而且會遇到不必要的障礙。所以，將公示企業交易事項制度化是極為必要的。這些制度主要是：（1）企業登記的公示，即公司、合伙企業、個人獨資企業等的設立、變更、注銷登記公示；（2）股份有限公司的上市公司信息披露，包括招股說明書的公布、股票上市報告的公告、財務會計報告等的公開和備置；（3）公司債券募集辦法的公布；（4）船舶登記的公告。這些制度，可以防止商事交易當事人在交易中受到不測的損害。

5．責任的加重與限制

商事交易的一個重要特征是它的大量和反復性。為了保護相對人的合法權益，避免交易中發生障礙，許多國家的商法實行無過錯責任或嚴格責任原則，加重當事人一方的責任。此類做法，在我國商事法律中也多有體現。如《公司法》規定，有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。股份有限公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。這些，都采用了無過錯原則。又如《證券法》規定，發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的……發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外……即采用了嚴格責任原則。商事法律也在有的場合采用責任限制的原則，如《海商法》關于賠償責任限制的規定等。

6．法的確實主義

法的確實主義又稱既成事實尊重主義，或稱既存狀態尊重主義。就公司意義而言，如果公司關系的締結有瑕疵，出于尊重既定事實關系的考慮，注重這些關系的具體表現，不輕易使它歸于無效。無疑，尊重既成事實，可以使商事交易當事人有安定感，對建立良好的市場秩序是有積極意義的。

二、商法的傾向

（一）突出營業自由和自由與強制的協調

如上述，商法規定的內容涉及商人和商行為，而前者主要是商事組織。相應地，商法表現為商事組織法和商行為法。無疑，它們各有不同特征，對其規范的要求也各異，但正如有的學者所分析的那樣，“從歷史角度看，有關企業活動法部分，因屬行為法，主要在規范企業活動中特定人相互間行為，本應尊重當事人意思，并以自由與迅速為依歸，故大都采任意性規定；至于有關企業組織法部分，因屬組織法，而企業組織健全與否，直接、間接影響第三人利益及社會安全，應以嚴格與確實為必要，故多采強行規定”。這表明，商法的規范構成是具有規律性的。一般而言，采用何種性質的規范，是與商法所調整的具體的社會關系和所規范的具體行為有著密切關系的。交易行為所發生的利害關系僅及于行為當事人，應尊重當事人自治，受個人法原理支配，采用的規范應依當事人意思選擇，故而實行自由主義，宜基本采用任意性規范，以實現交易的便捷、安全。商事組織及其運營所發生的社會關系，則涉及組織體是否健全，所發生的利害關系，不僅及于當事人，還直接、間接地及于當事人以外的第三人，甚至影響社會公眾利益，受團體法原理支配，故而實行強制主義，多采用強制性規范。進而言之，商法中涉及企業組織及其治理，尤其是其程序性事項，宜采用強制性規范。但是，也不應絕對化。企業形態不一，《個人獨資企業法》、《合伙企業法》雖為組織法，但合同的色彩很濃。即使是《公司法》中，凡屬于“意思自治”決定的事項，特別是當事人之間可以自行協調的事項，應采用任意性規范。

在現代市場經濟條件下，自由與監管的協調一直是一個不容忽視的趨勢。商法中的強制性規范和任意性規范，是分別適應監管與自由的要求的。其強制性規范和任意性規范結構，就是監管與自由協調的反映。自由與監管并不是對立的，也不是簡單的彼此消長的關系，而是一種互動關系。如上述，商人需要交易的快速，因而需要自由；同樣，交易需要安全，因而需要監管、強制，兩者是統一的。與此相適應，規范結構與實踐相互協調，任意性規范和強行性規范相協調，這是必然發生的。

需要指出的是，無論是任意性規范，還是強制性規范，它們都是支撐私法自治的。即使是強制性規范，它“并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規則”，仍不抵觸私法自治的理念。因此，不能簡單地將商法中的任意性規范和強制性規范作為識別私法與公法的根據，也不宜將商法中的強制性規范一概視為公法化的表現。

（二）鮮明而突出的技術性

如上述，商法以經濟上的適用為依歸，其法條之本身較民法的倫理色彩更富有技術性。商法的技術性來源于商事活動的實踐，是商事實踐的總結和提高，同時又用于解決商事實踐中提出的各種問題。可以說，商法的技術充斥于商法的各個領域。例如，在《公司法》中，公司如何召開股東大會，股東大會上如何作出決議；又如《票據法》上，如何付款、背書，以及票據之格式；還如《海商法》上如何計算共同海損，等等。無疑，商法上的技術不同于自然科學的技術，它只是為了調整具體的商事關系提供途徑和方案，而這種途徑和方案又是和具體的商法領域的理論相結合的，因而它不具有物的屬性。

（三）變革性與進步性

商法被人們稱為整個私法的開路先鋒。在商事領域中，法律調整的需求往往最先表現于商法中，使它領先于其他法律。并且，私法的許多制度起源于商法。如善意取得制度、經理制度、外觀權利制度等，都最早出現于商法之中。

商法的變革性與進步性使商法一直保持了適應性強的特點。商法與實踐關系密切，而市場經濟發展瞬息萬變，實踐的發展要求商法不斷進步與變革。否則，它就失去調整商事關系特別法的地位。商法的變革和進步不僅表現為理念的更新，更表現在制度創新上。因此，商法各個領域的修改相對比較頻繁，各國公司法的不斷革新就是其突出的代表。無疑，商法的變革與進步，使它適應了調整商事關系的要求。因此，變革性、進步性與商法的目的性始終是一致的。

（四）全球化傾向

商法的變革性與進步性還表現為商法的國際化趨勢上。商法屬于國內法，但在經濟全球化的發展中，商法的全球化傾向也很突出。這種傾向表現為：（1）繼受。由于商法的技術性，一國有效的制度措施極容易被他國所接受與仿效。譬如美國的股東代表訴訟制度，已為大陸法系國家和地區所廣泛采用；又如美國的有限責任合伙也為中國、日本等國所利用。（2）統一的商事條約。由于國際貿易的發展，加之交通和信息技術不斷進步，出現了一系列國際商事條約，如《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》、《1976年海事賠償責任限制公約》等。（3）國際慣例或國際統一約款。商法中的國際規范不僅表現為國際條約，還表現為國際慣例或國際統一約款，如1974年的《約克—安特衛普規則》，是大多數國家所接受的國際慣例，也是我國起草《海商法》關于共同海損規定的重要參照規則。這些規則雖屬于國際性規則，但對于作為國內法的商法影響極大。

此外，商法的特點還表現在它對于交易保護和信賴保護的較高要求上，諸如善意取得范圍的擴大、沉默在交易中視為同意并導致履行義務、經理權范圍的強制性設定等，也表現為特殊的傾向。