第七版序言 進化論的視角：人力資源管理者面臨的新挑戰及其消解

——尋找更加妥適和定制化的風險控制方案

一段時間以來，很多業界的朋友和我討論《勞動合同法》的修改問題。基本能夠形成共識的是，目前的解雇保護可能過于嚴格，應該進行適當的松綁。即便是從事勞動法司法工作的民庭法官們，也對解雇保護的掌握尺度及其社會效應有一些基于裁量權的具體想法。盡管最高人民法院先后出臺了四部司法解釋，亦未能涵蓋《勞動合同法》適用中的全部或者絕大部分的疑難問題。一些地方出臺的地方性裁審口徑，實際上也是通過一種非正式的方式對法律的適用進行適度的微調。因為這種微調是建立在司法實踐的妥適經驗基礎上，也因此淡化了司法口徑在事實上更改了法律規定的質疑，并在此種“彈性”司法中可能取得了相對公平的社會效果。需要指出的是，這種各地出臺“糾偏”基礎性勞動法律的做法畢竟并非立法者的原意，甚至也并非司法者的原意，因為當初國家出臺《勞動合同法》的動因之一就是統一全國林林總總不太一致的勞動法規、政策，進而推動全國開放性經濟大市場。然而事實是，《勞動合同法》沒有被修改，但是在各地司法實踐中，這部法律的具體適用還是進行了“司法式”修正，似乎是在全國統一勞動立法的原定路線與地方性實踐的差異化之間徜徉徘徊。

“在市場經濟體制下，雇主和雇員存在利益沖突。雇員的工資越高、每星期的工作時間越少，雇主的成本越高。除此之外，還存在‘權威的沖突’，一部分人在另一部分人的指揮下工作必然會產生意見分歧。”我非常贊同德國勞動法學家沃爾夫岡·多伊普勒（Wolfgang D?ubler）教授的觀點，因為現今的勞動關系已經遠非“自由協商”的年代了。不過，新的問題是，如果雇主和雇員之間的觀念不一致，或針對具體事務的理解意見分歧，甚至是產生較為嚴重的矛盾和沖突，又如何通過法律和司法來解決呢？與此同時，我國勞動關系的法律調整實行的是單一調整模式，勞動法對所有勞動者實行“一體適用、同等對待”，這種模式產生了諸多問題。現實中，由于用工形式不斷發展以及勞動者“從屬性”的彈性，雇員類型表現出多樣性，除了典型雇員，還存在從屬性較弱的“類似雇員的人”以及其他特殊雇員。所以，有學者呼吁，在立法技術上，應打破傳統的針對所有勞動者的綜合立法模式，向針對特定類型主體和特定事項的專門立法模式轉變，勞動關系法律調整模式實現分類調整和區別對待。社會經濟不斷發展，新的情況不斷出現，在這個不斷變動的社會實踐中，如何在法理和個案中理解和處理公平正義問題，特別是雇主如何在實際工作中識別相關合規性的事項，就變得非常重要了。

進化論，又稱演化論（Theory of Evolution），是指關于生物由無生命到有生命，由低級到高級，由簡單到復雜逐步演變過程的學說。現代化的物質和精神產品生產需要適應變動的社會，企業經營發展及其人力資源管理同樣也需要跟著時代的步伐更新、變遷和進化。新時期雇傭關系的深刻變化不僅影響到勞動法制的理念更新和規則創新，同時也實然投射到人力資源管理的智識性判斷和合規思維延展上來。從學理上講，雇傭關系是指通過個人出賣勞動力而在雇傭者和受雇者之間產生的關系，是隨著國家和市場的條件變化，通過合同實現勞動與薪酬之間的一種交換關系，構成雇傭關系主要有五種要素：雇員、雇主、國家、市場和契約。前兩者構成雇傭關系的基礎，并通過勞動契約形成內部規則約束，而國家通過制定法律來調整和規制雇傭關系的市場化。和十年前相比，當前的社會結構、經濟環境和就業形態實際上已經發生了非常重大的調整和變革，并且迫切需要對勞動法體系進行必要的規制優化。雇傭體系本身順應時代而變化，爭議處理體系也在變化，勞動條件變更法理不能脫離這些變化而獨立存在，對應這些制度變化以及雇傭所處的環境變化，給予雇傭體系靈活性變化上的可能對應，應作為一種法理而予以特別考慮。

當前的人力資源管理合規中的風險控制，需要置于三個大的關鍵節點上理解，也只有準確把握和著重消解這三個關鍵節點的不確定性，一個妥適的、定制化的、適合企業自身實際需求的基礎框架和解決方案才可能得以建立起來。第一個關鍵節點是勞動條件的合理變更。在我處理的勞動關系及其合規咨詢中，雇主的很多疑難點都是關于調崗調薪和調整工作崗位的，并且成為人力資源管理中的常態性事務。現行勞動法律法規并未明確規定關于勞動條件變更的非常全面、系統和極具操作性的內容，實踐中的處理往往都是掌握合理性原則，而這種合理性原則的識別基準點為“是否盡量照顧到了員工”以及“是否不讓員工處于更不利情境”。第二個關鍵節點是用工成本的合規控制。近些年來，即便是那些500強的外企，也開始將“成本控制”放在與“合規”同等重要的位置上。理解用工成本的控制，需要掌握合規性原則，這里的“規”既指國家和地方的法律法規，更指企業自行制定的規章制度。企業需要根據適應自身特點并合法有效的內部規則來有效控制薪酬福利之“固有成本”，并通過規范化的用工管理減少不必要的因勞動爭議而生的“衍生成本”。第三個關鍵節點是勞動關系的合法解除。解雇保護是勞動法區分于一般民法的重要特點，而《勞動合同法》規定的解雇保護規則無疑是非常嚴格的。在實踐中，需要優先選擇“協商解除”，而在單方解除時則應把握和貫徹“已經充分運用了比例原則丈量”和“已經達致無法繼續履行的境地原則”。

基于進化論的視角，這里順便也說說當下人力資源管理的幾個新情況和新發展。一是大數據時代的人力資源管理。理論界的研究發現：大數據人力資源管理在信息化人力資源管理的基礎上有了質的變化，大數據人力資源管理能夠為組織帶來競爭優勢。在某種程度上，HR管理的大數據也為用工管理的合理性提供了正當性基礎。比如，通過調崗調薪和組織機構調整的數據證實調崗本身的客觀性；又比如，績效考核成績的分布圖和比對表可以為績效模塊參數的合理性提供數據支持；等等。二是與規章制度相關的懲戒權行使。從邏輯學上講，人們遵守或違反法律規則的理由主要有兩大類：一是對于某些規則自然而然的遵守；二是因畏懼強制措施而遵守。需要特別指出的是，懲戒事由必須與工作有關，且是違反勞動者義務的行為，司法實踐中一般認可“警告”“扣薪調崗”“解雇”等懲戒措施，但對認可“賠償損失”“停職”作為懲戒措施持保留態度。三是特定員工股權激勵的法律問題。股權激勵一般被稱為留住核心人才的“金手銬”，也被多數企業特別是上市公司采用。研究發現：在控制經營業績等因素的情況下，實施股權激勵的確降低了公司高管更換的概率；進一步研究還發現：股權激勵方式采用股票期權還是限制性股票，對高管更換沒有顯著影響。實踐中，在實施股權激勵過程中，需要特別注意“確權”和“行權”時的個稅問題，并在規章制度和勞動合同中明確約定股權激勵權利義務的具體條款。

是為第七版序！

王樺宇

于廈門Hollys Coffee

二零一七年七月