疑難精解

1．項目用地轉讓合同履行不能如何處理？

（國土地礦產法律實務中心、國土資源部土地爭議調處實務中心編著：《土地礦產爭議典型案例與處理依據》（第四輯），中國法制出版社2010年版，第52-55頁。）

甲單位是乙國有企業的分支機構，另一基建局與乙國有企業同系統。2000年1月6日，甲單位與基建局就A項目及項目用地轉讓事宜達成《轉讓協議》，雙方就基建局在其擁有的占地面積約3萬平方米的部分土地進行建設商住用房的合作事宜進行了約定。2000年4月甲單位變更為具有獨立法人資格的企業，不再是乙國有企業的分支機構。2000年10月8日，甲單位與基建局就上述《轉讓協議》中的5號、12號和17號用地（以下簡稱“三塊地”）的具體合作事宜簽訂了《轉讓合同》。

根據市規劃管理部門審定的規劃設計方案，合同雙方在《轉讓合同》中就A項目建筑面積、受讓價格等事項做出具體約定。轉讓款的支付方式約定為：《轉讓合同》簽訂之日起30日內，甲單位向基建局支付定金200萬元；在基建局通知甲單位開工日程后30日內，甲單位向基建局賬戶匯付1000萬元；甲單位在基建局提供A項目第三期的土地使用證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、開工許可證復印件后50日內，向基建局支付1200萬元；待有關部門確認基建局能夠按期完成“七通一平”后，甲單位再向基建局支付余款514萬元，轉讓款共計2914萬元。

雙方還約定：A項目的土地使用權轉讓分期開發，一期開發12號樓座，二期開發5號、17號樓座（以下簡稱“三樓座”）。甲單位依約于2000年11月8日向基建局支付了定金200萬元并完成了12號樓的立項批復、規劃設計和其他各項前期開發準備工作。隨后甲單位數次致函基建局要求其履行合同為甲單位辦理地塊轉讓手續，但未見結果。2002年12月10日，有關主管部門給基建局發文，稱因A項目中的三樓座所占開發用地已超過兩年期限未動工開發，違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》有關規定，決定收回上述用地。

甲單位依《轉讓合同》中的仲裁條款，向仲裁委員會申請仲裁，要求依法裁決基建局履行《轉讓協議》、《轉讓合同》的約定，立即辦理合同項下三塊地的轉讓手續。

（1）《轉讓協議》和《轉讓合同》效力的問題

①關于《轉讓協議》的效力問題

首先，《轉讓協議》簽訂的時間為2000年1月6日，甲單位只是該國有企業的分支機構，2000年4月28日才變更為具有法人資格的企業。依照有關規定，甲單位在變更為具有獨立法人資格的企業以前不具有簽訂合同的主體資格。

其次，甲單位向仲裁庭提交的《轉讓協議》原件中的基建局簽章處，只加蓋了基建局的公章，而未有任何授權代表的簽字。

再次，《轉讓協議》中明確約定，“本協議自雙方有權代表簽署并加蓋公章后生效”，而該《轉讓協議》在簽約的主體資格和簽署的形式要求上均與約定生效的條件相悖。

因此，仲裁庭認為，《轉讓協議》未生效，不具有法律效力。

②關于《轉讓合同》的效力問題

首先，《轉讓合同》的簽訂時間為2000年10月8日，此時甲單位已變更為具有獨立法人資格的企業。此后，張某于2000年6月被任命為公司總經理及法定代表人，當時未辦理工商變更登記。

其次，調往基建局任職的王某代表基建局與甲單位所簽的《轉讓合同》雖在形式上存在一定的瑕疵，但在形式和內容上均不違反我國法律和行政法規的強制性規定，是雙方當事人平等主體之間達成的協議。

再次，甲單位與基建局爭議的A項目中的三樓座及其項目用地的轉讓，已經獲得土地轉讓所需的合法審批。

因此，仲裁庭認為，《轉讓合同》有效，對雙方當事人均具有約束力。

（2）《轉讓合同》履行的問題

甲單位和基建局簽訂的《轉讓合同》雖然已開始付諸履行，但雙方在履行中發生諸多爭議問題，長期達不成一致意見，致使合同項下的項目開發沒有進展，也沒能按照有關文件的要求辦理相關手續，以致合同項下開發用地因超過兩年未動工開發，而被有關部門從基建局處收回。對此，仲裁庭認為，由于合同項下的開發用地被收回，致使合同目的不能實現，《轉讓合同》在事實上已履行不能。

2．抵押權的實現能否改變集體建設用地使用權的性質？

（國土地礦產法律實務中心、國土資源部土地爭議調處實務中心編著：《土地礦產爭議典型案例與處理依據》（第四輯），中國法制出版社2010年版，第92-94頁。）

A企業為某省某鎮的村辦企業，主要經營塑料制品加工。2002年因擴大生產經營需要，以企業所有的廠區內的三棟廠房作為抵押，向當地的農業銀行貸款100萬元。2008年企業由于經營不善倒閉，同年，農業銀行將A企業所抵押的廠房拍賣以實現抵押權。B企業以150萬元的價款競拍獲得該廠房，隨后B企業辦理完房屋所有權變更登記后，向所在地的縣國土資源行政管理部門申請將集體土地使用權變更登記為國有建設用地使用權?？h國土資源行政主管部門受理后，依據申請及相關規定為其辦理了變更登記手續，并換發了集體土地使用權證書，土地使用權類型依然是集體建設用地使用權。B企業不服，向省國土資源行政主管部門提起行政復議。

省國土資源行政主管部門受理復議后，經過審查核實認為，農業銀行的拍賣行為只是使得作為抵押標的的廠房及其占用范圍內的土地權利人發生變化，并未改變該土地的所有權性質。因此，省國土資源行政管理部門維持縣國土資源行政主管部門所作出的處理決定。

本案的焦點問題主要在于銀行實現抵押權對村辦企業廠房進行拍賣時，是否改變了廠房占用范圍的土地權利類型，即是否通過拍賣必然將集體建設用地使用權轉為國有建設用地使用權。

《擔保法》第34條規定：“下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押?！北景钢蠥企業以其所有的廠房為抵押向農業銀行申請貸款符合法律規定。

A企業的廠房抵押了，那么該廠房占用范圍內的土地使用權是否一并抵押呢？《擔保法》第36條第3款規定：“鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?！币虼耍瑥姆梢幎ㄉ戏治?，A企業的廠房抵押后，其占用范圍內的土地使用權是一并抵押的。

那么銀行在通過拍賣方式實現村辦企業廠房的抵押權時，是否就必然改變集體土地使用權的權利類型呢？根據我國現行法律、法規及相關政策性文件對集體土地的規定分析，集體土地轉為國有土地的途徑是唯一的，即國家征收的方式，對于集體建設用地使用權而言當然也只有經過征收才能轉為國有建設用地使用權?！稉７ā泛汀段餀喾ā分袑Φ盅簷鄬崿F時對集體土地所有權的改變與否都進行了明確規定，如《擔保法》第55條第2款規定：“依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途?！薄段餀喾ā返?01條規定：“依照本法第一百八十條第一款第三項規定的土地承包經營權抵押的，或者依照本法第一百八十三條規定以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途?！?/p>

因此，在本案中，B企業雖通過銀行拍賣的方式獲得了原A企業的廠房及占用范圍內的土地使用權，但并不能當然意味著就改變了村辦企業廠房土地的集體所有性質，不可能當然取得國有建設用地使用權。

3．我國法律強制規定房地一并抵押的模式有何缺陷及其在實踐中造成的影響？

（國土地礦產法律實務中心、國土資源部土地爭議調處實務中心編著：《土地礦產爭議典型案例與處理依據》（第四輯），中國法制出版社2010年版，第111-112頁。）

我國法律規定的房地一并抵押、一并轉讓的做法，實際上并未從根本上解決房地權利沖突的問題；相反，在實踐操作的層面，更增加了混亂。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。尤其是在我國房地由兩個機關分別登記的情況下，更容易造成兩個機關登記內容及登記效力上的沖突，反而增加了解決房地權利沖突的難度。

（1）無法確定登記的時間和順位，對交易安全造成危害。現行法律制度并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其次，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。但由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

（2）給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第35條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。本案中房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，這很顯然違反了《擔保法》第35條的規定。雖然2007年生效的《物權法》并未禁止重復抵押，但重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。

（3）在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理地安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押，還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

4．如何處理轉讓人在預告登記期限內再次處分不動產的行為？

（國土地礦產法律實務中心、國土資源部土地爭議調處實務中心編著：《土地礦產爭議典型案例與處理依據》（第四輯），中國法制出版社2010年版，第116-118頁。）

甲乙均為房地產開發公司。甲經拍賣取得一宗國有建設用地使用權，依法辦理了土地使用權證，完成投資50%時，因資金緊缺問題，欲將該宗國有建設用地使用權轉讓給乙。甲、乙經過協商，于2008年2月15日約定將甲所有的該宗國有建設用地使用權轉讓給乙，雙方簽訂了國有土地使用權轉讓合同約定即日起該宗土地交由乙公司使用，在乙公司付清全部價款后再辦理建設用地使用權移轉登記。乙擔心甲在建設用地使用權移轉前再將該宗土地賣給他人，于2008年2月20日到不動產登記部門申請辦理了國有建設用地使用權預告登記。2008年3月21日，乙按照約定將該處土地的轉讓款全部支付給了甲，接著就開始籌劃如何開發利用該處土地。之后雙方就辦理建設用地使用權轉讓登記進行了多次磋商，由于雙方對辦理登記的費用負擔問題始終達不成一致意見，一直沒能辦理國有建設用地使用權轉移登記手續。2008年4月17日，丙公司通知乙公司3天之內騰出該處土地，乙才知道甲于2008年4月15日又與丙公司簽訂了一份國有建設用地使用權轉讓合同。為了維護自己的合法權益，乙公司于2008年4月19日將甲訴至法院，請求判令甲按照約定履行協助辦理國有建設用地使用權移轉登記的義務。

法院經過審理，認定甲乙雙方所簽訂的轉讓合同合法有效，甲在國有建設用地使用權預告登記效力期間內又將國有建設用地使用權轉讓給他人的行為不發生物權法律效力。因此，判決甲按照雙方所簽訂的國有建設用地使用權轉讓合同的約定協助乙辦理建設用地使用權移轉登記手續。

本案是典型的不動產預告登記案件的處理，既涉及到預告登記的功能，也涉及到預告登記期限內出賣人再次處分不動產行為的認定，以及預告登記效力期間的認定等問題。

本案中，盡管甲已經將該宗土地實際交付給乙使用，但是雙方約定待乙付清全部價款后再辦理土地使用權移轉登記，按照《物權法》的規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記?！边@是物權變動所應遵循的公示原則的體現，這就是說，在未支付全部價款和辦理不動產移轉登記前，乙并未獲得該處土地的使用權。不動產的登記，作為物權變動的法定公示方法，不僅是決定物權變動效果能否發生或能否產生對抗力的依據，而且法律還確認依法公示出來的物權狀況，具有使社會一般人信賴其正確的效力，并保護基于此合理信賴而實施的行為的效力。當事人變動物權的意思表示，非經公示的，并非無任何約束力，只是不發生物權法上的效力而已。因此，辦理土地使用權移轉登記，對于保障買受方的利益至關重要。在本案中，乙、丙均沒有辦理土地使用權的移轉登記，都未正式取得該處土地的使用權。

不過，甲、乙之間盡管約定待付清全部價款后再辦理土地使用權移轉登記，但是乙為保障將來能夠取得土地使用權，申請辦理了預告登記，根據《物權法》規定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！北景钢?，甲、乙雙方從簽訂合同到付清全部價款再到辦理好土地使用權移轉登記，會有相當長的期間，在此期間，乙僅享有對甲的債權以及基于此債權將來獲得土地使用權的期待權，不足以防止甲“一地二買”的行為。因此，申請不動產預告登記，是乙依法維護自己合法權利的體現。同時，《物權法》規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效?！边@就說明，預告登記的失效除了雙方履行合同義務消滅債權之外，還存在一個效力期間問題，這個效力期間為三個月。本案中乙于2008年3月21日付清土地轉讓款，即具備了轉讓合同中約定的辦理該宗土地使用權移轉登記的條件，那么這里的預告登記的效力期間應該從此算起三個月，即到6月21日。如果在此效力期間內乙沒有行使登記的權利，即意味著預告登記無法再保護其土地使用權的實現。

本案中，法院根據案件實際情況，認定甲在預告登記期間未經乙的同意處分已經預告登記的土地不能發生物權法律效力，并據此判決甲按照雙方所簽訂的土地轉讓合同的約定協助乙辦理土地使用權移轉登記手續，是完全正確的。

5．確認房屋登記違法的法律效果有兩種，一是登記效力消滅，二是登記效力保留，請問各自適用于何種情形？

（參見王振宇：“房屋登記行政訴訟三十六問”，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判（總第40集）》，中國法制出版社2010年版。）

第一，登記效力消滅。按照《若干解釋》第五十七條第二款規定第（二）項規定，“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，法院應當判決確認行政行為違法。為什么“不具有可撤銷內容”？因為行政行為沒有法律上的效力或者效力被消滅了。登記行為在法律上是有效的，其適用該項規定的情形只能是被訴房屋登記在訴訟前或者訴訟中已被登記機構撤銷或者注銷。

第二，登記效力保留。此種判決適用于以下三種情形：

一是撤銷登記將給公共利益造成重大損失。這是《若干解釋》第五十八條規定適用的直接結果，無須贅言。

二是房屋已為第三人善意取得。比如，甲將其房屋轉讓給乙，并將房屋和用地手續、建設手續一并交給乙。乙持上述手續和房屋買賣協議申請辦理房屋產權登記。登記機構予以辦理，并向乙頒發房屋所有權證。后乙在一起民事案件中敗訴。因乙未履行義務，法院通過強制執行委托拍賣乙名下的房屋。丁競得該房屋，并支付了全部拍賣價款。法院作出裁定：房屋所有權及土地使用權歸買受人丁所有。此時，乙出走，下落不明。甲以登記機構向乙發放房屋所有權證違反法定程序損害其合法利益為由，提起行政訴訟，請求確認原登記無效。法院審查認為，甲將房屋轉讓給乙的房屋登記存在單方申請、未辦理初始登記即辦理轉移登記等程序違法，但是房屋已由丁通過法院拍賣善意取得，故不宜判決撤銷。有人提出，因保護善意取得而保留登記效力雖然合理，但缺乏法律依據。我認為，在《行政訴訟法》和《若干解釋》上固然找不到明確的依據，但是按照《物權法》關于善意取得優先于原權利的原則，顯然不宜撤銷。如此，合適的判決方式就只有確認登記違法保留其效力了。

三是登記機構未盡審核職責，但登記結果正確。具體內容見33問。

6．登記已盡審查職責但結果錯誤的，如何下判？

（參見王振宇：“房屋登記行政訴訟三十六問”，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判（總第40集）》，中國法制出版社2010年版。）

各方對這一問題的分歧較大。第一種意見認為應當撤銷，但是判決理由應當認定登記行為合法或者不違法。第二種意見是確認登記行為無效。第三種意見是判決行政機關自行糾正。當時登記依據的是法律事實，后來發現客觀事實與法律事實不一致，此時，可由登記機構按照客觀事實來糾正，但不能用事后發生的事件否定之前的行政行為。第四種意見是駁回訴訟請求，同時要求行政機關作出進一步處理。

以上幾種意見各有合理之處，亦各具程度不等的瑕疵。登記行為包括登記審核和登記結果，第一種意見認定登記行為合法或者不違法難以自圓其說。所謂行政行為系因重大且明顯的違法，登記機構經過審慎合理的審查都無法發現登記申請之不實，何來明顯違法？第二種意見確認登記無效似乎更難接受?！缎姓V訟法》、《若干解釋》授予法院作出撤銷判決、確認判決以及履責判決的權力，第三、四種意見只保留履責判決，而排除撤銷、確認判決之適用，過于片面。

此種情形比較容易出現在初始登記和轉移登記。我認為，法院首先應當在判決理由中載明登記機構已盡審核職責，這一點在進一步追究登記機構以及登記人員責任時，將是一個重要的考慮因素。然后，根據案件具體情況作出如下處理：

第一，初始登記。登記結果錯誤系因土地、規劃、計劃等原因行為虛假、被撤銷或者確認無效所致的，應當判決撤銷房屋登記。登記結果錯誤系因其他原因導致的，如果可補正，可判決確認違法并責令補正；如果無法補正的，判決撤銷。

第二，轉移登記。登記結果系因房屋轉讓合同等原因行為虛假、被撤銷或者確認無效的，應當判決撤銷房屋登記；如果受讓人為善意第三人的，判決確認登記違法，保留效果。登記結果錯誤因其他原因導致的，如果可補正，則判決確認違法并責令補正；如果不可補正，受讓人為善意的，判決確認登記違法，保留效果；受讓人非出自善意，判決撤銷登記。

7．登記機構審核存在瑕疵，但結果正確的，如何判決？

（參見王振宇：“房屋登記行政訴訟三十六問”，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判（總第40集）》，中國法制出版社2010年版。）

試舉一例：甲口頭委托其子乙賣房，乙用甲的名義與丙協商達成一致，將房屋轉讓給丙并以甲的名義辦理了房屋轉移登記。后甲反悔，以合同上并非其本人簽字為由提起民事訴訟，但法院確認合同有效。甲又提起行政訴訟，請求撤銷丙的房產證。法院經審查，申請書等申請材料上的簽名與登記檔案中原房主甲的簽名明顯不同，登記機構未盡審核職責。但民事判決的結果又支持著登記結果。如何下判？我認為，法院應當判決確認登記違法，保留效果。案例中登記檔案預留簽名與申請材料的簽名明顯不同，而一致性審查是登記審核的基本要求，登記機構顯然沒有盡到一致性審核的職責，屬于重大瑕疵。不過民事判決已經確認買賣合同有效，即便撤銷房屋登記，甲亦負有履行合同協助申請房屋轉移登記之義務，如果其不執行，丙可以直接依據民事判決申請登記機構辦理，登記機構基于與司法保持一致性之義務，仍應予以辦理。故撤銷沒有必要，確認登記違法而保留效果就成為一個最為適當的選擇。

8．測繪報告、評估報告、公證書錯誤導致登記結果錯誤的，法院如何處理房屋登記行為？

（參見王振宇：“房屋登記行政訴訟三十六問”，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判（總第40集）》，中國法制出版社2010年版。）

在此問題上有兩種意見，第一種意見認為，應當駁回訴訟請求，告知其就測繪、評估、公證錯誤提起民事訴訟。第二種意見認為，應當判決撤銷房屋登記，判決重作。我認為，首先看測繪機構、評估機構是否與登記機構脫鉤。如未脫鉤，可以判決撤銷登記并重新作出登記。因為測繪報告和評估報告系登記機構的行為，登記機構應對上述報告的錯誤負責。如已脫鉤或者沒有隸屬關系，則應當考慮登記機構是否盡了審核職責。如果上述錯誤通過審核不能發現，則應在判決中認定登記機構已盡審核職責，并判決登記機構限期更正。如果錯誤通過審核應當發現，則應判決撤銷，并責令重新登記。

9．審理房屋登記案件中遇到相關民事法律關系問題時，應當如何處理？

（參見王振宇：“房屋登記行政訴訟三十六問”，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判（總第40集）》，中國法制出版社2010年版。）

在房屋登記案件中存在大量的民行交叉問題。如何處理？目前存在以下幾種不同意見：第一種意見認為，按照法定職權分工，法院在行政審判中原則上不得處理相關的民事法律關系問題，因此，法院應當告知當事人先行解決民事爭議。在法院、仲裁機構解決民事爭議期間，中止行政訴訟。第二種意見認為，法院在房屋登記案件審理中，可以對相關的房屋買賣、贈與、抵押等基礎關系的爭議作出判斷，除此之外，只能等待民事爭議由其他有關處理的機構作出判斷。第三種意見認為，為了提高審判效率，防止判決沖突，應當合并程序，在房屋登記案件審判中，法院可以對相關民事爭議作出判斷。

我的意見與第二種意見相近，并對該意見作出兩點修正，一是合同等原因行為的效力與物權行為相對獨立，故原因行為是否無效的問題還是保留在民事審判領域為宜。不過有些法律關系對物權行為有直接影響，比如善意取得本身就把登記作為其要件之一，兩者聯系緊密，類似這樣的問題，法院在房屋登記案件中一并審理較為適宜。

10．國有建設用地能否空地出租？

（中國土地礦產法律事務中心、國土資源部土地爭議調處事務中心編著：《土地礦產典型案例評析與法律實務操作指南》,）

甲公司以國有土地租賃方式取得一宗約7畝的建設用地使用權進行廠房建設，在建設過程中，甲公司欲將其中2畝土地出租給乙公司，由乙公司自行建設廠房并使用。乙公司建成廠房后，向當地管理部門申請辦理房屋和土地的登記。但當地土地管理部門以其所建廠房用地使用權并非由其所有為由，拒絕給予辦理，乙公司不服。

國有土地租賃是土地出讓形式的一種，權利人所取得的土地使用權只要符合法律規定便可以出租。但能否空地出租并且由承租人單獨取得在出租土地上自行建設建筑物的房屋產權，理論和實踐上都存在沖突和疑問。

首先，我們應明確國有土地租賃和國有土地使用權出租存在不同。根據《規范國有土地租賃若干意見》（國土資發〔1999〕222號）規定：“國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為?！笨梢?，國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補充，屬于土地一級市場的范疇。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務院第55號令）第28條規定：“土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”因此，土地使用權出租是指的取得合法土地使用權的權利人將自己的土地出租給承租人使用并收取相應對價的行為，屬于土地二級甚至是三級市場的范疇。

同時《土地管理法實施條例》也明確規定國有土地有償使用方式包括國有土地租賃，這種情況下，出租方是代表國家履行土地所有權的縣級以上地方人民政府，土地承租人以約定的方式支付土地租金，土地承租人取得租賃期間的國有土地使用權。因此，對于以國有土地租賃方式取得的土地使用權，以及土地承租人在租賃土地上建筑的建筑物，只要符合條件，土地登記機構和房屋登記機構都予以登記和保護，也可以依法進行出租。

而對于國有土地使用權出租，其法律性質在我國有一個從當作物權對待到債權的演變過程?！冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行條例》第31條規定：“土地使用權和地上建筑物、其他附著物出租，出租人應當依照規定辦理登記”。1995年國家土地管理局發布的《土地登記規則》第30條規定：“有出租權的土地使用者依法出租土地使用權的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后15日內，持租賃合同及有關文件申請土地使用權出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡上進行登記，并向承租人頒發土地他項權利證明書?！边@些規定，將土地出租定義為了在土地上設定了他項權利，并要予以公示登記。而從傳統的民法學理論來看，出租是一種典型的債權關系，這種權利應當通過出租合同去調整規范，而不需要進行物權意義上的登記公示。因此，2007年《物權法》頒布實施后，國土資源部也加緊研究出臺了《土地登記辦法》，辦法第2條第1款明確規定：“本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律法規規定需要登記的其他土地權利記載于土地登記簿公示的行為?！币驗槌鲎馐且环N典型的債權關系，根據物權法定原則，土地出租權不僅沒有出現在明確列明的需要登記的土地權利種類里，“其他土地權利”也明確不包括土地出租權。土地出租行為應由合同來調整，適用《合同法》相關規定，恢復了土地使用權出租的債權本性。

關于國有建設用地能否空地出租的問題。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規定，土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。從這一規定來分析，土地使用權出租不是單一的出租土地，而是出租人將土地使用權連同地上建筑物及其他附著物租賃給承租人使用、收益，承租人以支付租金為代價取得對土地及地上建筑物、其他附著物的使用及收益的權利。同時，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》對以出讓方式取得的土地使用權出租還明確規定：“未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得出租。”可見，當時立法原意是鼓勵土地使用權人盡力按合同開發利用土地，限制其直接以地牟利生財。

根據私法原則，法無明令禁止即可為，而且實踐中也大量存在這種租地建房的情形，那么對于這種空地出租建房的行為到底應該怎樣看待？筆者認為這種情況下，承租人因為難以進行房屋產權登記，只能取得其所建設房屋的債權而不是物權。2008年7月1日施行的《房屋登記辦法》第8條規定：“辦理房屋登記，應當遵循房屋所有權和房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則?！币虼?，承租人在以出租方式取得的土地上直接進行房地產建設，一旦面臨登記需求時便會存在法律瑕疵。本案中涉及的乙公司在租用來的空地上建設廠房，如果乙公司申請廠房登記，因為土地使用權人是甲公司，房屋登記機關完全有權力因其違反房地一體原則而拒絕為其登記。如果乙公司委托甲公司申請登記，則甲公司獲得廠房實際物權，將來甲乙之間如果發生糾紛或者是面臨拆遷等情形，乙公司只能獲得出租合同的債權保護而不能得到物權保護，存在巨大的法律風險和經濟損失隱患。因此，除非不得已，筆者建議不要以出租方式取得土地使用權進行房屋建設。

另外，對于實踐中大量存在的合作建房問題，通常是指一方出地，另一方或多方出資合作建設房屋，待房屋竣工后，按照合作建房協議或合同約定，對合作建成的房屋進行分配。在實際操作中，由于土地使用權歸一方所有，因此對在申辦房屋產權登記時，各地房屋登記部門做法不一，比較普遍的做法是先由取得土地使用證、建設工程規劃許可證的一方申請辦理房地產初始登記，然后再根據協議或合同辦理房地產轉移登記。為避免房地的分離，在登記的過程中始終堅持房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。