第二篇 合同協議篇

本篇導讀與適用指南

II-I 合同協議的邏輯梳理與法律梳理

II-I-I 合同協議的邏輯梳理

II-I-II 合同協議的法律梳理

II-II 合同協議常見法律風險節點透視

II-II-I 常見法律風險節點一覽表

II-II-II 法律風險的技術克服

第五章 勞動合同

第六章 勞務派遣中的合同與協議

第七章 服務外包中的合同與協議

第八章 特殊人員的合同

第九章 專項協議

II-I 合同協議的邏輯梳理與法律梳理

II-I-I 合同協議的邏輯梳理

在民事法領域，契約自由和意思自治是非常重要的法律原則。也就是說，只要當事人雙方協商合意，就特定事項達成民事約定，只要這項約定不違反法律規定和民法基本原則，就認為具有合同上的效力，雙方均要接受該合同約束，履行相關義務并享受相關權利。而在勞動法這個稱之為特殊民事法的領域，勞動合同除了具有民事合同的通常特征外，還具有相當的特殊性。這種特殊性主要體現在對勞動者的特殊保護，比如在用人單位解除合同的限制、違約金約定的限制等方面。

在人力資源管理領域，涉及的合同協議主要是勞動合同，還包括可以實質認定為勞動合同的符合條件的錄用通知，也包括稱之為集體合同的集體勞動合同。當然，人力資源管理領域的合同協議還包括聘用合同，即不屬于勞動關系的民事勞務關系。近年來，隨著用工形式的日益多元化，勞務派遣開始成為一種新的雇傭模式。除了傳統勞動合同和民事勞務協議以外，還有基于用工發展需要的勞務派遣模式而產生的與勞務派遣有關的合同協議。另外，將輔助性業務和部門服務外包也成了人力資源部門一種通常的選擇方法。

II-I-II 合同協議的法律梳理

勞動合同與普通民事合同的差異主要在于調整的法律規定不同。調整勞動合同的法律規定主要是勞動法，調整民事合同的法律規定主要是普通民事法律。人力資源管理所涉及的合同協議，也可以依此而清晰地劃分為兩大類：勞動合同類和民事協議類。在本篇的合同協議示例中，勞動合同、視同的勞動合同（offer letter）、保密協議、培訓服務期協議、競業限制協議和集體合同等都屬于前者，聘用協議、用工合同、實習合同、服務外包合同等則屬于后者。這種法律上的梳理，可以通過區分和辨識相關協議合同調整的法律依據，而進一步在實際用工管理中得以具體把握。

而需要指出的是，對于一些特殊的民事合同協議而言，并不一定絕對不適用勞動法。比如，對于特殊勞動關系人員的聘用協議而言，用工方仍需要在最低工資、工作時間和勞動保護等三個方面遵守勞動法的相關規定。再比如，對于勞務派遣中的勞務派遣協議和用工協議而言，很多內容都要參照勞動法的諸多實體規定。另外，對于外籍人員與用人單位訂立的勞動合同而言，在不違反公平原則的基礎上，可以允許有更多的自主約定的空間，并不一定要要嚴格遵守中國勞動法。

II-II 合同協議常見法律風險節點透視

II-II-I 常見法律風險節點一覽表

勞動合同作為勞動關系中最主要的契約性文件，調整著員工與企業之間最為核心和重要的權利義務。另外，作為勞動合同附隨組成部分的保密協議、服務期協議和競業限制協議等專項協議，也是對特別人員和特別事項進行專門約定的重要文件。所以，對于人力資源管理中的合同協議而言，其具體內容和相關條款的約定，應特別注意其法律風險。

這些法律風險的節點主要體現在如下幾個方面和具體事項：

1．勞動合同的訂立

（1）未在報到之前或同時訂立勞動合同

風險：用人單位應在用工之日起訂立書面勞動合同。超過1個月不訂立書面勞動合同的，用人單位應當支付雙倍工資。超過1年未訂立書面勞動合同的，視為已建立無固定期限勞動合同。對于入職材料未交齊的新進員工，可以先簽訂書面勞動合同，用人單位應以交齊入職材料為錄用條件，到時不能夠提供符合要求的入職材料，用人單位在試用期可合法解除勞動合同。

（2）未及時續訂勞動合同

風險：在征求員工續訂勞動合同意向后，應提前或在到期日及時訂立書面勞動合同，否則會視同自原勞動合同到期日起未訂立書面勞動合同，用人單位應承擔相應的法律責任。

2．勞動合同的履行與變更

（1）履行與變更

風險：調整崗位、薪資和工作地點是屬于履行勞動合同還是變更勞動合同？這取決于勞動合同的具體約定。很多企業在勞動合同中抽象約定，企業可以根據生產經營需要調整員工的崗位、薪資和工作地點，這種約定實際上并無具體意義。即便勞動合同中有這樣的規定，在具體處理時亦需充分說明其合理性；而即便勞動合同中未有相應規定，在符合充分合理性的情形下，企業亦可調整員工的崗位、薪資和工作地點。

（2）單方變更勞動合同

風險：企業只有在與員工協商一致、員工不能勝任工作和客觀情況發生重大變化等情況下才可以單方變更勞動合同。如果企業隨意變更勞動合同，導致員工切身利益受損，員工除了可以要求按照原勞動合同約定履行外，還可以要求企業賠償相關待遇差額。

3．勞動合同的解除與終止

（1）協商解除

風險：協商解除勞動合同，需要簽訂協商解除勞動合同書并就相關交接事項進行明確約定。另外，員工和企業哪一方動議協商解除，對于是否需要支付經濟補償有緊密關聯。協商解除不注意相關細節和操作程序，將會導致被認定為違法解除或不當支付經濟補償金。

（2）勞動者單方解除

風險：除非另外訂立培訓服務期協議外，員工只要提前30天通知用人單位，即可單方解除勞動合同。如果企業存在規章制度違法、未依法繳納社會保險等過錯事項的，員工可以隨時解除勞動合同，并可以要求支付經濟補償金。

（3）過錯性解除

風險：過錯性解除應當保留員工過錯相關的書面證據，并依據法律規定的程序通知工會，并將解除勞動合同書交由員工簽收或進行公示。如果在實體和程序環節存在瑕疵，則會影響解除行為的合法性。

（4）非過錯性解除

風險：非過錯性解除除應當舉證員工存在非過錯事項的情形外，還應依據法律規定的要求提前30天通知或額外支付相當于1個月工資的代通知金。非過錯性解除情形下，盡管企業也許并不存在過錯，但仍需支付經濟補償金。另外，在依據客觀情況發生重大變化而導致解除勞動合同的，還應特別注意履行協商變更不成的程序，因為直接解除會存在程序上的瑕疵。

（5）經濟性裁員

風險：經濟性裁員時應當特別注意經濟性裁員的條件要求和人數規定。需要指出的是，經濟性裁員時還應特別注意，應提前30天征求工會或全體員工意見，并向勞動行政部門備案。無論是征求職工方意見，還是向勞動局備案，最終的經濟性裁員決定還是由企業自主決定。

（6）不得解除或終止

風險：對于解除或終止的情形，應首先核實不屬于《勞動合同法》規定的不得解除或終止的情形，避免出現違法解除的情形，導致不必要的法律后果。

4．違約金事項

（1）保密協議

風險：在訂立保密協議時，應特別注意保密協議不能直接約定違約金。約定的違約金條款無效。但可以在可以預期評估和公平原則的基礎上約定賠償金的范圍和計算方法。

（2）培訓服務期協議

風險：培訓服務期協議所涉及的培訓應屬于單位出資的專業技術培訓，且違約金與培訓費用應符合對等原則。如果違約金過高，超過培訓費的違約金數額不發生法律效力。

（3）競業限制協議

風險：競業限制的人員通常限于高級管理人員和高級技術人員。競業限制的期限不得超過2年。如果員工離職以后，用人單位沒有依照約定支付競業限制補償金的，則競業限制協議不生效。

5．賠償金事項

（1）與工資、經濟補償金有關的賠償

風險：企業不當使用試用期的，應以試用期滿月工資為標準，向員工支付賠償金。企業違法解除勞動合同時，員工可以要求企業按經濟補償金的雙倍標準支付經濟補償。

（2）按實際損失額計算的賠償

風險：因違法行為給員工帶來實際損失等情形時，企業應按照實際損失額支付賠償。

6．相關文本的保存

（1）勞動合同文本保存

風險：根據《勞動合同法》的相關規定，用人單位應為勞動者建立職工名冊，且要求已經解除或終止的勞動合同文本保留兩年以上備查，企業應對合同文本進行編號，以利備查。

（2）其他合同協議文本保存

風險：《勞動合同法》盡管只對勞動合同文本保管有兩年最低期限的規定，但基于企業在法律上舉證責任倒置的慣例，建議企業將其他重要的合同協議文本也予以保存兩年以上備查。

II-II-II 法律風險的技術克服

法律風險僅僅只是一種潛在風險，也許并不會在具體操作中實際發生。但是，一旦實務管理中的特定情形出現或客觀條件成就時，這些風險就成為勞動爭議發生的導火索，甚至會導致企業大額的補償或賠償，甚至會給企業造成重大的信譽損失。

在技術上，通常可以通過以下方法嘗試進行克服：

1．內部檢討

（1）勞動合同的訂立。可以使用當地勞動行政部門提供的勞動合同范本。對于勞動合同相關條款的約定，應以具體性、明確性和合法性為基本技術要求。比如，錄用條件的約定詳細與否，則實質影響到解除試用期員工的難易度。

（2）勞動合同的履行和變更。為保障企業在調崗調薪等事項上的主動性，應更多將勞動合同的“變更”情形納入“履行”情形中，比如在無固定期限勞動合同下實施1年期的崗位合同，則可以保持1年崗位合同期滿后企業根據實際情況適當調整崗位的靈活性。

（3）勞動合同的解除和終止。勞動合同的解除和終止更多地依據《勞動合同法》的強制性規定，所以勞動合同中也可以將解除和終止的相關規定簡化處理。但對于企業單方解除的情形，可將具體解除情形在法定的范圍內加以細化，以增強其執行性。

（4）適當運用彈性條款。一是兜底條款，通過概括性條款來規定難以窮盡的事項；二是引用性條款，可以規定此后有關法律、法規政策發生變更時，按照有關新規定執行。

2．外部檢討

（1）通過專業咨詢機構。專業咨詢機構有著豐富的企業咨詢經驗，能夠提供給企業關于人力資源管理合規化方面更多的參考性意見和建議。

（2）通過律師事務所。由其對當前使用的規章制度進行法律審查。