第一節(jié) 刑法視閾下的虛擬內(nèi)涵與法律定位

互聯(lián)網(wǎng)在初創(chuàng)和原始階段，主要是用來交流科學(xué)、軍事、經(jīng)濟(jì)類的數(shù)據(jù)，其所蘊(yùn)含的利益是較為有限的。但是，經(jīng)過短暫的發(fā)展，當(dāng)傳統(tǒng)現(xiàn)實社會中的各類權(quán)益通過“數(shù)字化”的方式注入虛擬世界時，網(wǎng)絡(luò)虛擬世界逐漸發(fā)生質(zhì)的變化。當(dāng)越來越多的人和權(quán)益到虛擬世界中并將自己的情感匯入信息交流時，網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬社會逐漸出現(xiàn)。換言之，互聯(lián)網(wǎng)促進(jìn)了人類社會的信息交流和權(quán)益擴(kuò)展，在人類原有的公共活動范圍之外締造了一個虛擬的公共空間。這一虛擬空間依托現(xiàn)實的物理空間而存在，由于“涌入”虛擬空間的主體不斷增多，虛擬社會也漸漸形成。

缺乏時空限制的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，沒有國界、沒有種族、不受距離限制，這是其吸引公眾的最大特點(diǎn)。相近興趣的網(wǎng)民通過多媒體互相聯(lián)系，網(wǎng)上社群開始出現(xiàn)并迅速增長，逐漸構(gòu)成一個虛擬世界。在這個世界內(nèi)存在著個人及團(tuán)體，以及其在真實世界內(nèi)固有的利益和價值。從法律性質(zhì)上研判，網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)，實際是人們借助網(wǎng)絡(luò)這一載體進(jìn)行交互式社群活動的一種行動結(jié)合體，是一種看似無形卻實質(zhì)有形的公眾論壇。人們在社區(qū)中的主要活動除了發(fā)言、講話、交流討論，更重要的是溝通思想，尋求和自己價值道德觀相同的“志同道合”者。所以說，從某種意義上講，網(wǎng)上虛擬社區(qū)不僅可算作社會學(xué)范疇內(nèi)的亞文化群體，而且是法律意義上的準(zhǔn)社會團(tuán)體。

一 文理解釋中的虛擬內(nèi)涵及理解偏差

伴隨著網(wǎng)絡(luò)空間的拓展以及社會整體依賴性程度的提高，網(wǎng)絡(luò)空間由于固有的虛擬特性，逐漸轉(zhuǎn)稱為虛擬空間。但是隨之而來的是“虛擬”一詞的濫用和理解上出現(xiàn)的各類偏差，似乎無事不可虛擬。

關(guān)于虛擬一詞，在各類漢語詞典里存在兩種含義，一是“假設(shè)”，二是“虛構(gòu)”。但是，在科技上迄今未見其定義。在計算機(jī)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，有人解說為“不是真的”（即“虛擬”即等于“虛”），有人則理解和使用如同“模擬”。這兩種理解，雖然不夠準(zhǔn)確，或有一定局限性，但如只限于“虛擬存儲器”或“虛擬現(xiàn)實”等少數(shù)專業(yè)課題之內(nèi)，還不至于發(fā)生嚴(yán)重誤解或混淆。而事實上，計算機(jī)業(yè)內(nèi)有許多人對“虛擬”一詞的理解和使用就等于模擬，但是多數(shù)人習(xí)慣于使用虛擬一詞。虛擬的對應(yīng)英語詞匯“virtual”的使用并不限于少數(shù)專業(yè)。特別是，近年來它在英語中有漸趨常用之勢，并導(dǎo)致相關(guān)漢語譯用時的泛化，即由于一律被譯為“虛擬”，因而出現(xiàn)了“虛擬監(jiān)視”、“虛擬政治”、“虛擬推銷”之類的譯文。

（一）“虛擬”一詞的日常使用及其含義的多變性

“virtual”在英語中本來是個很普通的形容詞，凡說英語的平民都會懂，就像說漢語的都懂“實際上的”或“如同真的”一樣。但“虛擬”卻成了一個令人難解的詞匯。許多年來，多數(shù)人都不能說清“虛擬”是什么意思。人人各自勉強(qiáng)理解，因此各人理解都不一樣。有學(xué)者對我國社會中經(jīng)常使用“虛擬”詞匯的這一用法進(jìn)行了研討：

1．日常用語中關(guān)于“虛擬”一詞的模糊含義

《計算機(jī)世界》一篇名為《“虛擬”世界與信息技術(shù)》的文中寫道：“走進(jìn)網(wǎng)絡(luò)館，我想你看到、聽到最多，又最令你感到玄妙的一個詞恐怕就是‘虛擬’了……”在這里，“虛擬”意味著什么？可能包括常用的詞語“虛擬內(nèi)存”、“虛擬現(xiàn)實”和“虛擬網(wǎng)”等的意思，但始終不能說清那些“虛擬XX”中的“虛擬”是什么意思。在這篇文章中，“虛擬”的確是一個既“迷人”又令人“迷惑”的字眼，它強(qiáng)調(diào)的是一種超越時空限制的邏輯聯(lián)系……不過，也可能只是市場促銷的魚目混珠的含混說辭。甚至懷疑文中“玄妙”、“迷人”、“令人迷惑”等語是不是故意的“含混說辭”，這些足以說明在多數(shù)人的心目中“虛擬”確是一個謎。

2．譯文中關(guān)于“虛擬”一詞的模糊含義

常見許多類似下面的譯文：《擊球運(yùn)動游戲卡》:“……你邁步踏上本壘板，揮動球棒向虛擬的一流投球手投來的球擊去。”用此文請教計算機(jī)專業(yè)人士，沒有一人能看懂。但如把其中“虛擬”改為“很像真的”，或“看似真的”，就使人一目了然。又如，《德國網(wǎng)上的特工（在網(wǎng)上監(jiān)視色情內(nèi)容）》:“……除了對聊天室進(jìn)行虛擬監(jiān)視外，這個小組還通過搜索互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的關(guān)鍵詞，設(shè)法查出……”這里的“虛擬監(jiān)視”究竟是什么樣的監(jiān)視，值得研究，或許還是譯為“實際上的”更好。再如，俄羅斯誕生了“虛擬政治”，其實際含義是，普京和團(tuán)結(jié)聯(lián)盟還沒有明確的政治綱領(lǐng)、政策和基層群眾，但因處于執(zhí)政地位，控制了新聞媒體和電視宣傳，所以取得了選舉勝利。所以正確的譯法應(yīng)是“實際上（起作用）的政治”，或“可算是的政治”，或“準(zhǔn)政治”。這里應(yīng)當(dāng)提及的是，大連理工大學(xué)出版的《電腦分頻大學(xué)英語詞匯手冊》中把“virtual”翻譯和解釋為“實際上起作用的”，其含義似乎比“實際上的”更明確一些。

3．商業(yè)用語中“虛擬”一詞的模糊含義

有一篇商業(yè)文章這樣寫道：“隨著用戶通過‘虛擬推銷’這種web現(xiàn)象鼓勵其他人下載AOL的軟件……”此處的“虛擬推銷”的含義使人莫名其妙。細(xì)讀上下文，發(fā)現(xiàn)其原意為：由于AOL廣大用戶群的存在，自然影響到他們周圍的人，使更多的人參加到這個用戶群里來，實質(zhì)上（或似乎）起了推銷的作用。所以正確的譯法應(yīng)是“實質(zhì)上的推銷”，或“虛似推銷”。

4．教育界關(guān)于“虛擬”一詞的模糊用法

在《為未來世界訓(xùn)練網(wǎng)人》一文中，作者說，“……這些十五六歲的中學(xué)生，能否順利地融入這個‘虛擬’中的未來世界呢？……”又如：《來自赴美夏令營的報告》一文說：“（老師在宣布開了班會之后）在工作日志中寫道，如果我們的教育總是在封閉、‘虛擬’的狀態(tài)中進(jìn)行，孩子們……”在這里，“封閉、虛擬的狀態(tài)”是什么樣的狀態(tài)，也令人難以捉摸。

5．經(jīng)濟(jì)理論領(lǐng)域關(guān)于“虛擬”一詞的模糊用法

經(jīng)濟(jì)理論領(lǐng)域經(jīng)常習(xí)慣性地用到“虛擬經(jīng)濟(jì)”一詞。在一篇名為《美國經(jīng)濟(jì)看好的背后》的文章中如此描述：“……股票市值每年以20%速度遞增，而同期國內(nèi)生產(chǎn)總值年均增長2.6%。90年代‘虛擬經(jīng)濟(jì)’比實體經(jīng)濟(jì)增長高出近7倍。……”在經(jīng)濟(jì)學(xué)里對虛增的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象原稱“泡沫經(jīng)濟(jì)”，也許因受近年來“虛擬”一詞泛濫的影響，原作者把“泡沫經(jīng)濟(jì)”也改稱為“虛擬經(jīng)濟(jì)”。這樣使用“虛擬”本來可說沒錯（因為漢語“虛擬”的原意就是虛構(gòu)），但因目前流行拿“虛擬”來代表virtual,“虛擬經(jīng)濟(jì)”就可能是virtual economy，那就變成計算機(jī)中模擬的經(jīng)濟(jì)了，容易出現(xiàn)詞義的混淆。

（二）虛擬一詞誤用與濫用的原因分析

上述學(xué)者指出，“虛擬”一詞目前存在大量被濫用的現(xiàn)象，主要有兩種類型：

1．過分依賴于虛擬一詞的使用

例如“虛擬自由與平等”、“網(wǎng)上的虛擬世界，幾乎成為現(xiàn)實生活的翻版。”這些“虛擬”用語的濫用傾向很明顯。在英語中所見的“virtual world”都有其具體含義。例如有不少個人（或機(jī)構(gòu)）都把他們的網(wǎng)頁稱為某某的virtual world，還有人把他們使用virtual reality技術(shù)創(chuàng)建的一個具體環(huán)境也叫virtual world。但近年來國內(nèi)上網(wǎng)人數(shù)驟增，不少人愛把網(wǎng)上空間也說成“虛擬世界”,“虛擬世界”指的是網(wǎng)上世界，但前面已有“網(wǎng)上”修飾，這“虛擬”又表示什么？

2.“事實上”與“虛擬”一詞的混淆性等同

例如，《“孵化器”里的故事》一文中寫道，“……同方（公司）一直在努力把清華大學(xué)當(dāng)作自己的‘虛擬研究院’，而清華大學(xué)也非常愿意拿出科技成果，放到同方來……”這一文章中的“虛擬研究院”的說法，原意顯然是，清華大學(xué)在正式的體制上當(dāng)然不是同方的研究院，但在事實上可視為同方的研究院。為什么不說“事實上的研究院”（這樣說誰都會懂）而偏要說“虛擬研究院”？再如，電視上有這樣一則新聞，（山西東方機(jī)械等許多家企業(yè)組成了）“虛擬聯(lián)合體”……事實是，這個聯(lián)合體包括國有和民辦企業(yè)，互不兼并，卻可取長補(bǔ)短，圍繞某些產(chǎn)品訂立契約而聯(lián)合了起來。

上述論者指出，喜好使用“虛擬”一詞，例如上述案例中將事實上的聯(lián)合體稱之為“虛擬”的聯(lián)合體，可能是因使用“虛擬”這一“高深”的詞匯會成為一種炫耀。

筆者認(rèn)為，從客觀上講，目前“虛擬”一詞多數(shù)情況下的使用，往往與其實際所指的含義相反。人們喜歡使用“虛擬”一詞的原因，或者正是因為詞匯本身的某種新穎性或者含糊性，而這種特性可以讓閱讀者產(chǎn)生新奇的關(guān)注心理。但是，同時應(yīng)當(dāng)指出的是，“虛擬”一詞雖然在現(xiàn)實中被大量地誤用，并呈現(xiàn)出泛濫之勢，但是與此種現(xiàn)實相并行的是，有別于以上含義的、與客觀事實相似卻與之無關(guān)的純粹處于網(wǎng)絡(luò)空間中的“虛擬”性行為也開始出現(xiàn)。

二 刑法視閾下的虛擬犯罪和虛擬空間

在網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)研究與犯罪學(xué)研究中，就目前來看，幾乎所有出現(xiàn)的“虛擬犯罪”定義中對于“虛擬”的含義，根據(jù)其內(nèi)文所述內(nèi)容的理解，恰恰所指的是真實的犯罪，犯罪的真實性與定義中的“虛擬”性之間，存在內(nèi)在的沖突和自我矛盾。應(yīng)當(dāng)指出，此時的“虛擬”性稱謂，是一種典型的濫用與誤用，根本沒有考慮“虛擬”一詞的固有內(nèi)涵，也沒有考慮“虛擬”一詞的漢語言詞義，更沒有考慮“虛擬”一詞對應(yīng)的英語語言原義。

（一）刑法領(lǐng)域內(nèi)的“虛擬”一詞及其含義

刑法領(lǐng)域內(nèi)的類似情況也同樣存在，《虛擬犯罪》一文中寫道：“……虛擬現(xiàn)實專家可能會將一位受人尊敬的股票經(jīng)紀(jì)人的模樣制成全息圖，然后再建議電腦空間的顧客購買某種股票……（受害者發(fā)現(xiàn)）他們所做的就是增加了虛擬專家的腰包……”前面的“虛擬現(xiàn)實專家”，和后面的“虛擬專家”有一點(diǎn)出入，譯者在后面省略了“現(xiàn)實”兩字，還是后者另有所指？如果后者是從“virtual expert”譯過來的，則可斷定它不是前一專家，（即可能是其他的，例如屏幕上的那個股票經(jīng)紀(jì)人），因為virtual意思只能是“很像真的”，或“被模擬出來的（simulated）”，而不可能是“進(jìn)行模擬的（simulating）”。但根據(jù)上下文的意思來看，后一專家卻應(yīng)是前面那虛擬現(xiàn)實專家。有的學(xué)者指出，像“虛擬專家”這樣的說法，在目前書面或口頭的漢語中已很常見。通常理解為“從事虛擬的”專家，或“虛擬技術(shù)”很高明的專家。如把它譯為英語，按當(dāng)前慣例就應(yīng)是“virtual expert”。但這“virtual expert”在英語中只可理解為“被模擬出來的”專家，或是具有某種專家功能的計算機(jī)系統(tǒng)或機(jī)器人，已不是翻譯前的“從事虛擬的”專家。而“virtual crime”的實質(zhì)是犯罪，但譯為“虛擬犯罪”，公眾只能把它能理解為虛構(gòu)不實的犯罪。計算機(jī)業(yè)內(nèi)則常把“虛擬”解說為“不是真的”。那么對于“虛擬犯罪”是否仍可堅持解說為“不是真的犯罪”?可見，此種譯法存在理解上的疑問。

（二）虛擬犯罪一詞的定義偏差

虛擬犯罪的稱謂，在近年來涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機(jī)犯罪的探討中，是一個使用頻率較高的詞匯。筆者本來也不同意“虛擬犯罪”的提法，曾經(jīng)認(rèn)為這是一個過于隨意的譯法或者說新聞性稱謂。而且客觀地講，如果在某一搜索引擎中鍵入“虛擬犯罪”這一關(guān)鍵詞，得到的數(shù)以千計的檢索結(jié)果中，基本上所稱的“虛擬犯罪”，指的都是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪，甚至僅僅是指與網(wǎng)絡(luò)空間有關(guān)的傳統(tǒng)犯罪。因此，“虛擬”一詞在刑法與犯罪學(xué)理論的研究中，也存在著大量理解偏差以及被濫用的情況。從目前可以檢索到的資料來看，刑法學(xué)與犯罪學(xué)研究中對“虛擬犯罪”的理解，具有代表性的是以下幾種：

1．將計算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等同于虛擬犯罪

在許多論文中，實際上是將計算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪與虛擬犯罪三者等同，并存在隨意性的互換使用。例如，“電腦辨析學(xué)（computer ofernsies）也稱電腦法醫(yī)學(xué)，指把計算機(jī)看作犯罪現(xiàn)場，運(yùn)用先進(jìn)的電腦取證技術(shù)，對‘電腦犯罪’行為進(jìn)行法醫(yī)式解剖，搜尋確認(rèn)罪犯及其犯罪證據(jù)，并據(jù)此提起訴訟。他指出，在抵御‘網(wǎng)絡(luò)犯罪’的新形勢下，抗擊‘虛擬犯罪’應(yīng)靠信息安全程序管理而不僅僅是工具。”

2．將網(wǎng)絡(luò)犯罪等同于虛擬犯罪

有些表述中，對于“虛擬犯罪”的認(rèn)定在范圍上有所縮小，只是將網(wǎng)絡(luò)犯罪等同于虛擬犯罪，認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪即屬于虛擬犯罪，并在詞語使用上存在通用和互換的情況。例如，“巴西‘網(wǎng)絡(luò)犯罪’中，以篡改網(wǎng)頁內(nèi)容占最大多數(shù)，其它還有盜用身分、信用卡、侵犯智慧財產(chǎn)和闖入網(wǎng)頁做政治示威等。缺乏針對數(shù)位犯罪的法令，是令巴西變成虛擬世界中一種‘犯罪國’的主要原因之一。全世界最活躍的十大黑客團(tuán)體都是巴西的。破壞美國系統(tǒng)的三大主要虛擬犯罪組織為：Endiabrados（398次行動）、Ir4dex（378次行動）、和Virtuaihell（351次）。”

3．將虛擬犯罪的概念等同于網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪

有的論著明確提出“虛擬犯罪”的概念，但是從表述和行文的含義來看，則將“虛擬犯罪”等同于網(wǎng)絡(luò)空間中的電腦犯罪。例如有論著在“虛擬犯罪”一節(jié)中指出，“虛擬犯罪”是一種建立在只存在于電腦化空間的現(xiàn)實基礎(chǔ)上的犯罪。由于虛擬現(xiàn)實技術(shù)的時代性，編寫這種軟件并決定將這種技術(shù)用于合法目的還是犯罪目的的，恰恰是與虛擬技術(shù)同時成長的那一代人——21世紀(jì)頭十年的年輕人。由于通過“有機(jī)”電腦虛擬技術(shù)可能直接進(jìn)入接受者的大腦，如何把電腦化空間里的現(xiàn)實同電腦化空間以外的真實分割開來，將是21世紀(jì)的重大挑戰(zhàn)之一。該學(xué)者舉例說明，“虛擬犯罪的含義：在電腦化空間已經(jīng)出現(xiàn)了股票和債券詐騙活動，即出現(xiàn)在市場中的股票和債券在短時間內(nèi)被人頻頻倒手，然后就不聲不響地消失了。這些股票和債券實際上是不存在的，只有電子脈沖是真實的。在最近的一個案例中，一個經(jīng)紀(jì)人因為‘似乎存在’的約1億美元的債券交易而得到了900萬美元傭金。但是調(diào)查人員現(xiàn)在覺得這也許是由電腦一手炮制的，這些債券實際上根本就不存在。將來，虛擬現(xiàn)實專家可能會將一位受人尊敬的股票經(jīng)紀(jì)人或不動產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的模樣制成全息圖，然后再建議電腦化空間的顧客購買某種股票、債券或不動產(chǎn)。毫無戒心的受害者若是依照建議行事，也許事后就會發(fā)現(xiàn)他們所做的就是肥了虛擬專家的腰包，而他們所買的只是一文不值或根本不存在的財產(chǎn)。”

（三）“虛擬”一詞的時代含義

如前所述，虛擬一詞，在漢語詞典里存在兩種含義，一是“假設(shè)”，二是“虛構(gòu)”。而在英語詞匯中，尤其是計算機(jī)英語詞匯中，對應(yīng)“虛擬”一詞的詞匯則是“virtual”，其相對的譯語為“實際上起作用的”或者“實際上的”。但同任何詞語的含義，都必須、必然在特定的時代社會背景和語境下才能確定一樣，“虛擬”一詞在刑事法學(xué)領(lǐng)域的內(nèi)涵的確定，必須結(jié)合刑事法的“法言法語”和網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展現(xiàn)狀來考量。

1．外文語義下“虛擬”的認(rèn)知偏差

我們不必從“虛擬”一詞的英語詞匯“virtual”及其譯法來推斷“虛擬”一詞的含義是否存在理解上的偏差，盡管在翻譯中這種偏差是實際存在的。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，“virtual”一詞的固有含義，及其對應(yīng)的中文譯法，并不能影響漢語新詞匯的出現(xiàn)，更不完全決定其固有的時代意義。因此，判斷“虛擬”一詞是否存在獨(dú)立的含義及其在各種場合的使用內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)根據(jù)漢語語言自己的時代變化。不可否定的事實是，上述所提及的多數(shù)情況下的“虛擬”一詞的使用，有其隨意性，沒有仔細(xì)考慮和認(rèn)真推敲“虛擬”一詞的固有含義和內(nèi)涵，只是基于一種詞匯使用上的時尚感而作出的隨意性選擇，因此不值得提倡。

2．國外司法中對虛擬犯罪曾經(jīng)的理解

虛擬犯罪的含義，在理解上存在一個演化過程。20世紀(jì)80年代崛起的反色情主義者，并沒有把虛擬和實際侵犯分開，他們認(rèn)為，色情書刊和電影不只引起性別歧視與暴力行為，它本身就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是性別歧視與暴力行為。隨著互聯(lián)網(wǎng)文化的興起，口頭與文字上的侵犯，和實際行為上的侵犯，界線更加模糊了。對于一些網(wǎng)民來說，還必須以“R. L. ”（Reallofe，實際生活）來區(qū)別網(wǎng)上生活。麻省理工學(xué)院社會學(xué)教授特克爾就留意到許多網(wǎng)民把日常生活視為“實際生活與虛擬生活之間的循環(huán)”。有的學(xué)者指出，虛擬世界自然就隱藏了一些虛擬罪犯，虛擬罪犯的人數(shù)甚至要比真實罪犯來得多。許多人在日常生活中不得不循規(guī)蹈矩，在網(wǎng)絡(luò)世界中卻自我釋放，行為人可以在電腦游戲中強(qiáng)暴其他玩家，而又不會在“R. L. ”法庭中被控。至少，到目前為止還不會被控。當(dāng)然，虛擬自由也不是絕對的。數(shù)年前，一些美國高中生發(fā)現(xiàn)學(xué)校開始管制網(wǎng)上言論。密蘇里的一個學(xué)生還因為發(fā)出學(xué)校有可能被襲擊的言論而被懲罰。1995年，密歇根大學(xué)的一個學(xué)生貝克，因為在網(wǎng)絡(luò)新聞組上發(fā)布一則強(qiáng)奸、折磨和殺害一名女子的幻想而被控。幻想中的女子與貝克的一個女同學(xué)同名，女孩因而受到驚嚇。但是法庭認(rèn)為，這則故事不是為了威脅她而發(fā)布的，因而判貝克無罪。這一案例當(dāng)時被認(rèn)為屬于虛擬犯罪。

對于此類“虛擬犯罪”，以及是否應(yīng)當(dāng)管制虛擬犯罪，存在不同的意見。作為贊成方，國際司法界人士說，虛擬犯罪是令人擔(dān)憂的趨勢。20世紀(jì)六七十年代，學(xué)生為所做的行為負(fù)責(zé)；80年代，學(xué)生為所說的言論負(fù)責(zé)；到了90年代，他們也必須為自己的態(tài)度和想法負(fù)責(zé)任。有人說，互聯(lián)網(wǎng)是“把壞思想的危險性放大的武器”，因此網(wǎng)上的想法應(yīng)該被當(dāng)作現(xiàn)實生活中的行為來處理。近幾年來，美國聯(lián)邦調(diào)查局致力于管制互聯(lián)網(wǎng)，積極捕捉兒童色情狂，甚至在網(wǎng)上扮演少年勾引少年非禮者。聯(lián)邦調(diào)查局建議，人們的思想和行為都應(yīng)該可以被控，任何關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法令也應(yīng)該同等對待實際行為與虛擬行為。美國的哈維·斯維格雷特從事犯罪辯護(hù)和公民自由法方面的工作已經(jīng)有35年，作為反對者，他認(rèn)為，對虛擬犯罪的起訴是走向思想控制的第一步，因為有一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，計算機(jī)是擴(kuò)大不良思想傳播的危險武器，所以網(wǎng)絡(luò)中的思想將被跟現(xiàn)實中的行為一樣對待也就不奇怪了。

3.“虛擬”一詞的網(wǎng)絡(luò)社會意義及在刑法范疇內(nèi)的使用

“虛擬”一詞在網(wǎng)絡(luò)社會中有其使用價值，也有其不同于“實際上”或者“實際上起作用的”之含義的新含義，尤其是在刑法領(lǐng)域，更是如此。

（1）虛擬犯罪中“虛擬”的真實指向——網(wǎng)絡(luò)空間虛擬特性

犯罪的特性受到其發(fā)生的場域的制約，實際上虛擬犯罪概念中的“虛擬”一詞所指代的并不是犯罪行為本身，而是指當(dāng)前社會背景下犯罪行為借助網(wǎng)絡(luò)空間的“虛擬性”而具有的特性。因此虛擬犯罪必然是一個有著鮮明時代特色的概念，它隨著網(wǎng)絡(luò)空間虛擬特性的發(fā)展而不斷發(fā)展。實際上，網(wǎng)絡(luò)空間的“虛擬”特性確實也是不斷演進(jìn)的，整體上可以分為以下三個階段。

相對隔離的“虛擬現(xiàn)實”。互聯(lián)網(wǎng)從早期的單純信息通訊工具迅速擴(kuò)張，不斷被賦予新的社會屬性，形成了虛擬社會的雛形。此時網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬特性，主要表現(xiàn)為“虛擬現(xiàn)實”，即借助人機(jī)交互設(shè)備，參考現(xiàn)實世界的物理規(guī)則和文化所建構(gòu)的虛擬場域。最為典型的“虛擬現(xiàn)實”應(yīng)用就是各類網(wǎng)絡(luò)游戲，無論游戲的主題是古代的“仙俠世界”還是未來的“星際大戰(zhàn)”，不管設(shè)計上怎樣“天馬行空”，都依然是依托傳統(tǒng)現(xiàn)實世界的認(rèn)知和文化。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“貨幣”、“裝備”等虛擬物品和“PK”、“交友”、“結(jié)婚”等虛擬行為，都是對現(xiàn)實世界的物品和行為的虛擬再現(xiàn)，此類虛擬物品和虛擬行為盡管體現(xiàn)出一定的現(xiàn)實利益，但同傳統(tǒng)的利益仍然有顯著差異。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲幣可以被賦予財產(chǎn)屬性，但偽造游戲幣顯然無法視為偽造貨幣，因此，在“虛擬現(xiàn)實”階段，網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間還是具有一定的“隔離”性，“虛擬犯罪”同傳統(tǒng)犯罪因此也具有一定的“隔離性”，在大部分情況下其同現(xiàn)實社會并不存在交叉。例如早期的“黑客攻擊”是“虛擬犯罪”的典型，往往表現(xiàn)為少數(shù)技術(shù)天才對政府、大型公司信息系統(tǒng)的入侵。此類犯罪普遍表現(xiàn)為全部犯罪行為都是以信息指令的方式在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生，犯罪行為不直接影響現(xiàn)實世界。

相互映射的“現(xiàn)實虛擬”。隨著計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)更加廣泛地嵌入了人類社會生產(chǎn)、生活的各個領(lǐng)域，而互聯(lián)網(wǎng)同現(xiàn)實社會的互動，也沒有停留在“虛擬現(xiàn)實”的層面，而是向“現(xiàn)實虛擬”轉(zhuǎn)化，即依托于數(shù)字化的技術(shù)手段，在網(wǎng)絡(luò)空間中以信息的方式，再造社會中的場景、行為、物品甚至抽象利益。“現(xiàn)實虛擬”所再造的行為和利益同現(xiàn)實社會中的行為和利益具有高度的一致性，由此也可以使現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間相互映射、交互影響。例如，現(xiàn)實空間中的實物交易同網(wǎng)絡(luò)空間中的線上交易，盡管在實現(xiàn)方式上存在巨大差異，但在法律性質(zhì)上并無實質(zhì)不同，而且，現(xiàn)實空間的貨幣交付和網(wǎng)絡(luò)空間的電子支付還可以相互轉(zhuǎn)化，甚至有大量的交易總額中存在部分現(xiàn)金支付、部分電子支付的情形。因此，在“現(xiàn)實虛擬”的應(yīng)用下，網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間的“隔離性”正在逐漸弱化，虛擬犯罪同傳統(tǒng)犯罪也相互交叉，相互影響，甚至分工協(xié)作。例如，由于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫對比驗證的大量運(yùn)用，當(dāng)前偽造證件犯罪中，不僅要偽造實物的證件，更關(guān)鍵的是能否侵入數(shù)據(jù)庫，篡改數(shù)據(jù)庫驗證結(jié)果，從而使偽造的證件可以“通行無阻”。

虛擬塑造現(xiàn)實的“增強(qiáng)現(xiàn)實”。“現(xiàn)實虛擬”真正地在網(wǎng)絡(luò)空間中再造了一個信息社會形態(tài)，人類由此也進(jìn)入了“雙層社會”。然而，無論是“虛擬現(xiàn)實”還是“現(xiàn)實虛擬”實際上都是網(wǎng)絡(luò)空間盡可能還原現(xiàn)實社會的過程，實際上網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展并未停留在這一層面。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間中的“虛擬”技術(shù)正在向“增強(qiáng)現(xiàn)實”快速發(fā)展。“增強(qiáng)現(xiàn)實”技術(shù)并不是全新的技術(shù)，早在1990年就已經(jīng)被提出，但僅停留在技術(shù)層面，并未能大范圍普及適用。但隨著網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，計算能力、終端數(shù)量和網(wǎng)絡(luò)傳輸質(zhì)量的充分保證，使“增強(qiáng)現(xiàn)實”成為網(wǎng)絡(luò)“虛擬”技術(shù)的主要發(fā)展方向。“增強(qiáng)現(xiàn)實”可以使網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間實現(xiàn)“無縫連接”，將現(xiàn)實世界一定時間空間范圍內(nèi)無法或難以體驗到的實體信息（視覺信息、聲音、味道、觸覺等），通過信息網(wǎng)絡(luò)等科學(xué)技術(shù)，模擬仿真后再疊加，將虛擬的信息應(yīng)用到真實世界，被人類感官所感知，從而達(dá)到超越現(xiàn)實的感官體驗。“增強(qiáng)現(xiàn)實”使現(xiàn)實空間的環(huán)境和虛擬空間的信息，實時地疊加到了同一個畫面或空間，使“現(xiàn)實虛擬”所打造的“雙層社會”又重新“合二為一”，網(wǎng)絡(luò)空間不再是亦步亦趨地模仿現(xiàn)實世界，而是借助自身的技術(shù)優(yōu)勢直接重新塑造現(xiàn)實世界。從這個視角來看，“虛擬犯罪”不僅比傳統(tǒng)現(xiàn)實犯罪更為“現(xiàn)實”，而且是“強(qiáng)化了的現(xiàn)實”。借助增強(qiáng)現(xiàn)實技術(shù)，“虛擬犯罪”甚至可以拍拖沒有“實體”這一固有缺陷，迸發(fā)出更大的破壞性能量。

（2）網(wǎng)絡(luò)空間虛擬特性的本質(zhì)——傳統(tǒng)社會的“數(shù)字化”

盡管網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬技術(shù)一直在進(jìn)步，但其虛擬特性的本質(zhì)并未改變。網(wǎng)絡(luò)空間不同于人類歷史上的任何一個場域，互聯(lián)網(wǎng)所依托的各種物理設(shè)備僅僅是網(wǎng)絡(luò)空間的“形”，而互聯(lián)網(wǎng)的“神”在于通過計算機(jī)技術(shù)和通訊技術(shù)對各種物品、行為、場景乃至抽象利益“數(shù)字化”。“數(shù)字化”較為通行的意義，是將許多復(fù)雜多變的信息轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢远攘康臄?shù)字、數(shù)據(jù)，再以這些數(shù)字、數(shù)據(jù)建立起適當(dāng)?shù)臄?shù)字化模型，把它們轉(zhuǎn)變?yōu)橐幌盗卸M(jìn)制代碼，引入計算機(jī)內(nèi)部，進(jìn)行統(tǒng)一處理，這就是數(shù)字化的基本過程。“數(shù)字化”最先引起法律領(lǐng)域關(guān)注的是版權(quán)的數(shù)字化。作為智慧財產(chǎn)，版權(quán)天然同信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)具有高度的契合性，無論是數(shù)字化作品還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，實質(zhì)上都是網(wǎng)絡(luò)空間對現(xiàn)實作品的“數(shù)字化虛擬”。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步，任何人類認(rèn)知的事物都可以通過一定的數(shù)字化過程，再以信息的方式呈現(xiàn)出來，只不過“虛擬現(xiàn)實”和“現(xiàn)實虛擬”是將信息在網(wǎng)絡(luò)空間中呈現(xiàn)，但“增強(qiáng)現(xiàn)實”則是將信息在現(xiàn)實空間中呈現(xiàn)。換言之，網(wǎng)絡(luò)空間的“虛擬”本質(zhì)上是通過“數(shù)字化”將事物轉(zhuǎn)化成二進(jìn)制的計算機(jī)數(shù)據(jù)，從而突破傳統(tǒng)社會地理位置和物理形態(tài)的桎梏。從傳統(tǒng)社會視角來看，互聯(lián)網(wǎng)空間中的各種利益和各種行為在物理形態(tài)上處于“無跡可尋”的“虛擬狀態(tài)”，但從信息社會視角來看，借助網(wǎng)絡(luò)的“虛擬”特性，網(wǎng)絡(luò)空間的行為可以突破時間和空間的限制，在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)快速流轉(zhuǎn)和充分共享，而這正是締造信息社會的關(guān)鍵所在。

網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪同樣借助上述特性，呈現(xiàn)出前所未有的犯罪形態(tài)并爆發(fā)出驚人的犯罪能量。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的“虛擬性”同樣成為困擾刑法理論和實踐的核心所在。本書所提出的虛擬空間犯罪和虛擬空間刑法理論，正是基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的“虛擬特性”視角所進(jìn)行的探討。