第四節 超國民待遇的妥協與爭論

各公約的國民待遇原則的措辭不盡相同，如《TRIPS協議》第3條的措辭背離了《巴黎公約》第2條、《伯爾尼公約》第5條第1款及《華盛頓條約》第5條所規定的同等對待的要求，即從1883年開始所規定的同樣保護（the same protection）發展為1994年時的不低于待遇（treatment no less favorable）。

這些條款的差別有限，然而無論在理論上還是在實踐上，不低于待遇明確允許給予非本國國民更優惠的待遇，從而可能導致所謂的反向歧視（reverse discrimination）（Cottier等，2008）。雖然作為抽象的規則，知識產權法律通常給予所有人同等保護，不給予本國人特權也不使其處于不利地位，但確實存在違背上述情況的例外（Cottier，2005）。

我國于1990年9月7日頒布《著作權法》（中國，1990），自1991年6月1日起施行；1992年7月15日向WIPO遞交加入《伯爾尼公約》申請書，并于1992年10月15日正式加入《伯爾尼公約》。由于中國當時的《著作權法》達不到所加入的《伯爾尼公約》的最低標準，而這些最低標準是一國在加入公約后必須賦予公約其他成員國國民的保護，因此在加入公約后必然會給予外國作品以特殊的保護以達到公約的要求。

1992年1月17日，中美雙方經過近兩年的艱苦談判，簽署了《中國政府與美國政府關于保護知識產權的諒解備忘錄》，簡稱《中美知識產權備忘錄》（中國等，1992）。《中美知識產權備忘錄》的第3條第3段規定，中國加入《伯爾尼公約》和《日內瓦錄音公約》（WIPO，1971b）后，上述公約將是《民法通則》第142條所指的國際條約。根據此規定，如果《伯爾尼公約》和《日內瓦錄音公約》與中國國內法律、法規有不同之處，將適用國際公約，但中國在公約允許的情況下聲明保留的條款除外。此規定被視為美國在知識產權保護談判中的一個重大勝利（楊國華，1998），因為它使得中國無論是從國際法還是國內法上都承擔了與其他簽約國一樣的保護國外版權人權利的義務（Mertha，2005）。

上世紀末，我國積極要求恢復在GATT中的合法地位，同時GATT也正在進行《與貿易有關的知識產權協議》的討論。中國當時頒布的《實施國際著作權條約的規定》（中國，1992）吸收了《TRIPS協議》草案的內容，許多條款直接來源于《中美知識產權備忘錄》，部分規定超出了《伯爾尼公約》而更接近《TRIPS協議》（許超，1994）。

例如，《實施國際著作權條約的規定》明文將計算機程序視為文字作品，保護由不具有作品性質材料構成的編輯作品（數據庫）。對于計算機軟件的保護，根據《計算機軟件保護條例》（中國，1991a），計算機軟件的保護必須履行登記手續，且保護期為二十五年，在保護期滿前可以再續展二十五年;但是根據《實施國際著作權條約的規定》，外國計算機程序可以不履行登記手續，且直接授予五十年保護期。對于匯編作品，特別是數據庫保護，當時的著作權法沒有提供對數據庫的保護；但是依據《實施國際著作權條約的規定》對外國數據庫按照編輯作品提供保護。特別需要注意的是，《實施國際著作權條約的規定》第19條的概括性規定作為兜底條款，即本規定施行前，有關著作權的行政法規與本規定有不同規定的，適用本規定；本規定與國際著作權條約有不同規定的，適用國際著作權條約。

由于《實施國際著作權條約的規定》僅適用于外國作品，它所賦予的新的權益不能為國內著作權人享有，這使得在中國境內，中國著作權人使用國內法，國內著作權人在許多方面受到的保護低于外國著作權人受到的保護，即產生了著作權保護的超國民待遇現象。這在國內法與國際法交匯時并不常見，也顯示了在知識產權領域中國受到外界的巨大影響（Mertha，2005）。有學者明確指出（沈木珠等，2002），是因為美國政府利用特別301條款對我國知識產權保護施加壓力，特別是1994年以后美國貿易代表依中美知識產權協議對我國知識產權執法進行多次審查，才導致中國的知識產權保護脫離實際地不斷攀高，使某些方面達到了超國民待遇甚至超世界水準的境地。

中國知識產權學界幾乎一致承認超國民待遇帶來的危害。有學者認為（沈仁干，2001），作為一種過渡性安排，超國民待遇的安排不無道理，但是作為法律法規，則不利于調動本國國民創作與傳播作品的積極性，亦有損國家形象。也有學者認為（韋之，1997），這種消極歧視的情況雖然在各國完善其著作權法制的過程中也曾經出現過，但是如此大規模的歧視本國作品在世界著作權歷史上是史無前例的；其危害，小而言之是使得本國著作權人相對于外國著作權人處于競爭劣勢，大而言之有損國家尊嚴。

關于是否應取消對中國國內知識產權權利人的歧視性對待，國內知識產權學界同樣達成了基本共識。一種觀點認為（許超，1999），是否取消超國民待遇原則，同一國的具體國策有關。如果將知識產權與其他有形財產一樣看待，將保護知識產權、尊重知識作為立國的基礎，則不能允許在知識產權保護方面有超國民待遇，這樣的政策只能導致對本國人的歧視，挫傷本國作者的自尊心與創作積極性。另一種觀點認為（吳漢東，2004），超國民待遇是中國最初加入國際公約，尚未來得及修改國內法時的不得已而為之；隨著法律的修改，提高對本國國民著作權保護水平，會達到內外平衡。還有學者呼吁對未來的知識產權立法，如電子商務規范的建立，應該考慮民族產業的發展，千萬不要再出現以往法律中的超國民待遇現象（張平，2001）。

2001年10月，我國《著作權法》進行了頒布后的第一次修訂，修訂內容涉及權利內容、權利客體、權利保護和權利限制等諸多方面（馮曉青等，2002），具體增、刪、改53處。此次修訂的主要目標是將本國法與國際接軌，以達到知識產權國際公約的最低保護標準，消除超國民待遇現象；其實際意義在于，修訂后的《著作權法》顯著提高了我國著作權人的保護水平（宋木文，2001;郭壽康，2010）。

事實上，在20世紀末伴隨著市場經濟的發展，中國逐漸融入世界經濟貿易體系，超國民待遇作為當時為適應本國經濟發展水平同時不違反所加入的國際多邊經貿條約的一種妥協，在國際投資法領域也曾引起巨大的爭論。如有學者認為（沈偉等，1997），隨著經濟發展和技術管理現代化，超國民待遇的負面效益日益顯著，應逐步取消；但也有學者認為（王志永，2004），超國民待遇具有合理性，同時形式和實質均具有合法性（Trachtman，2006），對東道國國民經濟發展有利有弊，應當暫緩取消。對這種超國民待遇合法合理論有學者質疑（丁偉，2004），指出超國民待遇于法無據、于理相悖，應重塑我國的外資優惠政策的思路，逐步消除超國民待遇現象。這些討論和觀點對中國知識產權學界亦有不小的影響。