第一章 基礎(chǔ)理論

第一節(jié) 刑罰經(jīng)濟(jì)理論

一、刑罰權(quán)與刑罰經(jīng)濟(jì)

德國哲學(xué)家黑格爾認(rèn)為：“刑罰權(quán)是建立在一定的社會物質(zhì)生活條件之上的，離不開社會物質(zhì)生活條件并受其制約。刑罰是一種自衛(wèi)手段，針對社會對付違反其生存條件行為。”所以，刑罰權(quán)是與當(dāng)時的社會生產(chǎn)力水平和物質(zhì)生活條件相關(guān)聯(lián)，是社會防衛(wèi)的手段。因此，對刑罰權(quán)以及具體規(guī)定刑罰權(quán)的刑罰制度的分析不應(yīng)該忽略其經(jīng)濟(jì)性。對于刑罰權(quán)的性質(zhì)和定義，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。何秉松教授認(rèn)為：“刑罰權(quán)是指創(chuàng)制和運(yùn)用刑罰的權(quán)力。刑罰權(quán)是國家統(tǒng)治階級所壟斷的統(tǒng)治權(quán)的重要組成部分。它包括制刑權(quán)和運(yùn)用刑罰的權(quán)力。”馬克昌教授認(rèn)為：“刑罰權(quán)是國家基于統(tǒng)治權(quán)依法對實(shí)施犯罪行為的人實(shí)行刑罰懲罰的權(quán)力。”陳興良教授認(rèn)為：“刑罰權(quán)是國家基于獨(dú)立主權(quán)對犯罪人實(shí)行刑事制裁的權(quán)力。”張明楷教授認(rèn)為：“刑罰權(quán)是指國家就犯罪對犯罪人進(jìn)行處罰的權(quán)能。”綜上所述，刑罰權(quán)的實(shí)質(zhì)是在一定的物質(zhì)生活條件下國家對罪犯進(jìn)行制裁的權(quán)力。

通過考察我國的刑罰史，就可以知道“五帝時代是以死刑為中心的刑罰體系，三皇時代是以肉刑為中心的刑罰體系，隋唐至清是以流放體罰為中心的刑罰體系，清末以后是以自由刑為中心的刑罰體系”。這與當(dāng)時的生產(chǎn)力水平緊密相關(guān)。在三皇五帝的遠(yuǎn)古時期，生產(chǎn)力極端低下，社會物質(zhì)生活資料極度匱乏，多余的勞動力是沉重的負(fù)擔(dān)，所以死刑和肉刑是最為經(jīng)濟(jì)的刑罰方式；而到了隋唐至清，生產(chǎn)力有了一定程度的發(fā)展，罪犯的勞動力可以作為生產(chǎn)資料的一部分投入社會再生產(chǎn)，所以，流放和體罰是相對經(jīng)濟(jì)的刑罰方式；自清末至今，隨著生產(chǎn)力的極大提高，物質(zhì)資料的日益豐富，人作為社會主體的地位也越發(fā)受到重視，人的生命和自由的重視提升到空前高度，所以刑罰也與時俱進(jìn)，形成了以自由刑為中心的刑罰體系。世界上其他國家的刑罰發(fā)展歷史也與此大同小異。如日本刑法學(xué)家福田平、大塚仁指出：“刑罰的歷史，本來就是人的歷史，這里記錄著人生觀的變化。迄至19世紀(jì)曾經(jīng)占據(jù)刑罰寶座的身體刑和死刑，逐漸被自由刑所替代。”馬克思指出：“每種生產(chǎn)方式都產(chǎn)生出它所特有的法的關(guān)系、統(tǒng)治形式，等等。”所以，刑罰的歷史不僅是人的歷史，也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史。

刑罰權(quán)與刑罰經(jīng)濟(jì)理論密切相關(guān)。法律的運(yùn)行是指從法律的創(chuàng)制、實(shí)施到法律目的實(shí)現(xiàn)的動態(tài)過程，這個過程包括立法、守法、司法和執(zhí)法等行為。法律的有效運(yùn)行需要投入巨大的社會資源。然而社會資源是有限的，社會管理就是對有限的社會資源進(jìn)行再分配的過程。因此，具體到刑罰領(lǐng)域，投入到預(yù)防犯罪和懲罰犯罪的資源也是有限的。刑罰的運(yùn)行成本巨大。國家需要設(shè)立司法機(jī)關(guān)，建設(shè)相應(yīng)的配套設(shè)施，培養(yǎng)合適的司法人員等來保障刑罰制度的有效運(yùn)行。所以，刑罰是昂貴的社會管理方式。如果過度地投入刑罰資源就會導(dǎo)致社會資源的浪費(fèi)，也勢必影響其他方面的社會投入。“在有限的社會和經(jīng)濟(jì)資源中，對預(yù)防和打擊犯罪的資源的增加，就會相對地減少教育和其他社會福利資源。”因此，刑罰資源必須計(jì)算成本，謹(jǐn)慎適用。正是刑罰資源的有限性，才使得刑罰經(jīng)濟(jì)理論有了發(fā)展的動力。

“刑罰經(jīng)濟(jì)性原則，要求在刑罰執(zhí)行中成本最小化，效益最大化。”所以，刑罰經(jīng)濟(jì)理論在方法論上的顯著特征是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法引入刑罰運(yùn)行中，對刑罰的成本和刑罰的效益進(jìn)行分析，考量刑罰的投入與產(chǎn)出。“刑罰成本包括以下組成部分：（1）一定的刑罰量的支出。（2）不必要的代價。（3）刑罰的司法成本。”這一理論能相對直觀地展示追求刑罰價值的“價格表”。

當(dāng)前監(jiān)獄關(guān)押的罪犯人數(shù)日益增加，司法投入也日益增大，刑罰個別化理論的發(fā)展給刑罰執(zhí)行和刑罰變更帶來了巨大壓力，與之相對應(yīng)的刑罰程序的調(diào)整也日益迫切。刑罰執(zhí)行程序的經(jīng)濟(jì)性的研究也隨之進(jìn)入了研究者的視野。“程序的經(jīng)濟(jì)性是指刑事審判程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)作應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟(jì)效益的要求。”目前，刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性為眾多學(xué)者所關(guān)注，是理論研究的熱點(diǎn)之一，研究成果相對較多。刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性是指國家在刑罰執(zhí)行中所追求的最佳刑罰資源投入產(chǎn)出比。因?yàn)樵谝欢ǖ馁Y源總量前提下，“如果國家對刑罰執(zhí)行投入越小，那么國家就能充分的調(diào)動足夠的人力、財(cái)力、物力來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，提高人民的生活水平，推動社會的全面發(fā)展。由此可見，社會的發(fā)展要求刑罰執(zhí)行講究經(jīng)濟(jì)和效益”。換句話說，“社會投資于防治犯罪的資源（公共支出或私人支出）只能是必要的、有限的，而不可能是任意的、無限的。”所以在具體的刑罰執(zhí)行過程中，減刑和假釋是兩種有效的調(diào)控手段，只要運(yùn)用得法，既能有效滿足刑罰個別化的要求，也能很好的體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性原則。

筆者認(rèn)為，刑罰經(jīng)濟(jì)理論雖然與功利主義思想有一定的聯(lián)系，但在刑罰的目的與刑罰的效益兩方面來說，還是存在著重大的區(qū)別。總的來說，刑罰經(jīng)濟(jì)理論是在保證刑罰正義的前提下對刑罰效益的追求，一般不贊成犧牲罪犯的個體利益來實(shí)現(xiàn)刑罰目的。而功利主義則認(rèn)為，只要能夠追求大多數(shù)人的利益最大化，能夠?qū)崿F(xiàn)最大多數(shù)人的幸福，是允許犧牲少數(shù)人的利益的。刑罰經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，刑罰的目的價值高于刑罰的效益價值，是所有刑罰活動追求的目標(biāo)，“目的總是有價值的目的，是一種價值目標(biāo)”。而刑罰的效益價值只是刑罰目的價值之一，是刑罰目的價值的下位概念。所以，二者在刑罰活動過程中，又具有目標(biāo)的同向可能性。“目的作為行為的目標(biāo)或結(jié)果總是以觀念的形態(tài)預(yù)先存在，成為人們引起行動的動因。”從功利的角度來看，刑罰的本質(zhì)是一種“惡”，刑罰的適用是一種國家制裁，必然給罪犯帶來被剝奪、被限制的痛苦。但是，這種痛苦的來源是罪犯自己的越軌行為所引起的報(bào)應(yīng)后果。為實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益或者最小化社會損失，這也是刑罰適用的合理性來源。因此，“以最小的刑罰代價實(shí)現(xiàn)刑罰的目的一直是刑種配置的最佳境界。”邊沁指出：“1．所有的法律或應(yīng)有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福。……3．下列情況應(yīng)免懲罰：（1）無根據(jù)。（2）無效果。（3）無益或者代價太昂貴。（4）無必要。”所以就刑罰的必要性來說，如果刑罰過于昂貴和過于浪費(fèi)社會有限資源，也是一種非正義的，是對社會其他大多數(shù)人不正義。筆者認(rèn)為，在某些特定的情形下對效益的追求也是正義的體現(xiàn)。比如在遠(yuǎn)古時期以死刑為中心就是一種必要的正義。由于生產(chǎn)力低下，物質(zhì)資料嚴(yán)重匱乏，為供養(yǎng)和挽救罪犯而置本氏族或者本部落成員于不顧，這不僅是違反人性的苛求，更是對本氏族或者本部落其他成員的非正義。所以，效益（或者說是利益）是有可能與正義是同向的，對利益的追求也是對正義的追求。

刑罰的執(zhí)行是整個刑事司法活動的最后環(huán)節(jié)，也是極為重要的環(huán)節(jié)。刑罰執(zhí)行的質(zhì)量在很大程度上決定了刑罰效益能否實(shí)現(xiàn)。在刑罰執(zhí)行階段，大部分罪犯會積極改造，爭取早日服刑完畢，回歸到社會正常的生活狀態(tài)當(dāng)中去。對于那些在監(jiān)獄中已經(jīng)改造好的，從內(nèi)心深處真正認(rèn)識到自己越軌行為，并在監(jiān)獄改造中形成自我約束的行為習(xí)慣，能夠遵紀(jì)守法、按照正常的社會規(guī)則行為的罪犯，應(yīng)該給予提前釋放至社會中，給予再社會化的機(jī)會。畢竟隨著刑罰人道主義的倡導(dǎo)和刑罰寬緩思想的發(fā)展，過度的關(guān)押既不符合人道主義精神，也不符合刑罰效益的行刑要求。因此，刑罰謙抑原則不僅是量刑原則，也是刑罰執(zhí)行的原則。“刑罰限度的謙抑性是指刑之謙抑，即國家刑罰權(quán)的行使是有限的，盡量做到刑罰節(jié)儉，尤其是防止刑罰過剩和刑罰過度。”謙抑原則在刑罰執(zhí)行中的突出表現(xiàn)為盡量節(jié)約刑罰的執(zhí)行強(qiáng)度和執(zhí)行期限。當(dāng)能夠判定罪犯已經(jīng)沒有再犯罪危險時，就應(yīng)該考慮變更刑罰的執(zhí)行方式。如果符合法律規(guī)定的變更條件，應(yīng)該及時予以變更。“刑罰僅僅在保證排除較之于犯罪更大的罪惡時才是必要的。因此，無根據(jù)的、無效果的、無益或者代價較昂貴以及無必要的都是應(yīng)該禁止的。”這是刑罰正義與刑罰效益的有效統(tǒng)一。

二、刑罰正義與刑罰效益

刑罰正義是刑罰的目標(biāo)，也是正當(dāng)性的根據(jù)，但是，對于刑罰正義的定義，不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。“所謂刑罰的正義，是指社會公眾通過刑罰以實(shí)現(xiàn)安定秩序的愿望。”也有論者指出，“刑罰正義的價值蘊(yùn)含包括三個方面：其一，刑罰立法正義；其二，刑罰實(shí)質(zhì)正義；其三，刑罰形式正義。”“只有國家的刑罰權(quán)在具體運(yùn)用中真正做到理性運(yùn)作，即公平地運(yùn)用刑罰權(quán)時，刑罰才是公正的，才符合正義的本義。”

在刑罰理論中，還有一個重要的概念：刑罰效益。“刑罰效益的價值要素，從價值關(guān)系角度看，實(shí)際上是指刑罰效益的目的要素。”我國學(xué)者主要有以下觀點(diǎn)：（1）“刑罰效益是實(shí)現(xiàn)了的刑罰目的。（2）刑罰效益是指刑罰動態(tài)適用產(chǎn)生的結(jié)果與刑罰目的之間的契合程度。”（3）“用刑事發(fā)案率和重犯率來表示，即刑罰效益=（發(fā)案率+重犯率）/（量刑+行刑）。”除此之外，也有學(xué)者指出應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)刑罰效益而提出了行刑經(jīng)濟(jì)化原則。“所謂的行刑經(jīng)濟(jì)化，就是指在刑罰的執(zhí)行過程中，力求達(dá)到最大的性價比。”“國家應(yīng)該以最佳的最小的刑法成本投放和最優(yōu)化的刑法成本配置，來實(shí)現(xiàn)預(yù)期的刑法效益避免刑法成本的不必要開支，”從上述觀點(diǎn)可以知道，刑罰效益的重點(diǎn)是國家刑罰成本的投入與收益之間的比較。所以，在對刑罰效益作出考量和取舍時，“刑罰效益所注重的不僅僅是刑罰有沒有作用，甚至也不僅僅注重刑罰有多大作用，更重要的是注重刑罰的效果扣除成本之后的余額。”

關(guān)于刑罰公正與刑罰效益二者價值位階。在理論界主要有三種觀點(diǎn)：公正優(yōu)先說，即“正義對效率和福利的優(yōu)先……正義對善的優(yōu)先”“效益優(yōu)先說”和“效益公正協(xié)調(diào)說”。筆者認(rèn)為，刑罰公正和刑罰效益二者的關(guān)系受刑罰權(quán)屬性的制約，體現(xiàn)著刑罰制度的價值取向。刑罰價值對于刑罰制度來說是不能回避的問題，某項(xiàng)刑罰制度的價值追求和價值取向，既取決于該刑罰制度的階級性質(zhì)，也取決于社會主體對刑罰制度內(nèi)容的價值和刑罰秩序的期待，以及對社會主體滿足程度的高低。刑罰價值應(yīng)該包括正義價值、自由價值、秩序價值和效益價值等。“法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容、它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設(shè)中的價值。如果用最為廣泛和最為一般的術(shù)語來談?wù)x，人們就可能會說，正義所關(guān)注的是如何使一個群體的秩序或社會的制度適用于其基本目的的任務(wù)。”刑罰公正與刑罰效益，是刑罰理論甚至是整個廣義刑法學(xué)終極追求的兩個重要價值目標(biāo)。總的來說，刑罰公正與刑罰效益是對立統(tǒng)一的。一方面刑罰的公正與效益存在著沖突與矛盾。在追求公正的同時，很有可能無法兼顧效益；在追求效益的同時，又常常損害民眾的法正義情感。這讓法律人時刻徘徊于公正與效益的艱難選擇中。另一方面，在某種意義上說，刑罰公正與刑罰效益又是互為內(nèi)容的。刑罰效益以刑罰公正為基礎(chǔ)，刑罰公正為刑罰效益的前提。“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。—種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”因此，不以刑罰公正為基礎(chǔ)和前提的刑罰效益必定是一種更大的社會之“惡”，刑罰效益不能背叛刑罰公正。同時，沒有效益的公正也是不公正的。非正義或者說是不公正，能給人帶來非常明顯的感受性。那些直接遭受非公正待遇的人被忽視、被排擠甚至被侮辱，他們迫切希望得到法律正義的拯救。如果正義來得過于遲緩，這些受害者就有可能奮起反抗使得沖突升級，這一過程就有可能造成新的非正義，產(chǎn)生新的受害者。正如英國的諺語所說：遲來的正義等于非正義（Justice delayer is j ustice denied）。刑罰公正性優(yōu)先還是刑罰效益性優(yōu)先，是衡量一種刑罰制度和刑罰理念的重要標(biāo)尺。所以“對于刑罰問題，人們恐怕只有永恒的思考，卻無永恒的結(jié)論”。