中國古代的法律以刑法為基礎(chǔ)，其主要的法律后果就是刑罰，它輕則剝奪人之財產(chǎn)、自由，重則危及生命，是一種以國家強(qiáng)制力為后盾的最嚴(yán)厲的懲罰措施。這種可怕的懲罰措施緣何而生？為何存于人類社會？它經(jīng)歷了怎樣一種發(fā)展階段？帶著這些疑問，我們試圖展開刑罰的歷史。

一、關(guān)于刑罰起源的幾種學(xué)說

對于刑罰的起源，古今中外，人們提出過無數(shù)假說，至今仍無定論，可謂眾說紛紜，仁者見仁，智者見智。擇其要者，大體有如下學(xué)說：

1.罰源神授：“天”說

刑罰起源于“天”，也稱“神授說”。該說是人類歷史上最為古老的對刑罰起源的解釋。無論是東方還是西方，該說都以君權(quán)神授理論為基礎(chǔ)。

《圣經(jīng)》說：“在上有權(quán)柄的，人人當(dāng)順服他，因為沒有權(quán)柄不是出于神的。凡掌權(quán)的都是神所命的。所以，抗拒掌權(quán)的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罰。作官的原不因為他是神的用人，是與你有益的。你若作惡，卻當(dāng)懼怕；因為他不是空空的佩劍，他是神的用人，是伸冤的，刑罰那作惡的?！保ā读_馬書》13:1—4）

此處所說的佩劍的權(quán)力就是世俗政權(quán)對犯罪施加刑罰的權(quán)力。在西方世界，啟蒙運動之前，罰源神授一直都處于通說的地位。柏拉圖也曾指出：“根據(jù)哲學(xué)和世界的本來意義，習(xí)慣上被認(rèn)為必要的神圣的制度應(yīng)屬于神的規(guī)則。刑罰就是這樣的制度……犯罪擾亂了宇宙的和諧，而這種和諧必須得到恢復(fù)?！谠馐苄塘P的過程中，犯罪人還報了被稱之為正義的宇宙秩序。”[1]

中國古人將“天”作為萬物的起源，認(rèn)為自然界、社會的一切都起源于“天”，君主之權(quán)力也出自天授，故稱“天子”，作為君主權(quán)力的重要體現(xiàn)——刑罰權(quán)，自然也來源于天。古代統(tǒng)治者都試圖用此理論將刑罰神秘化、權(quán)威化，將統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者的刑事鎮(zhèn)壓，說成是履行“天”的意志，統(tǒng)治者不過是代天行罰，刑罰源自“圣人因天討而作五刑”。

《尚書·皋陶謨》有云：“天討有罪，五刑五用哉?！薄渡袝じ适摹酚涊d夏啟攻伐有扈氏的檄文，這封檄文相當(dāng)于戰(zhàn)爭動員令。在檄文中，夏啟說自己奉上天之命令剿滅有扈氏，以“恭行天罰”。

2.罰源武力：“兵”說

此說認(rèn)為，刑罰起源于兵，來源于武力。相傳黃帝戰(zhàn)蚩尤于涿鹿，“以兵定天下，此刑之大者”[2]。后世將此軍事討伐稱為“大刑”，《漢書·刑法志》曰：“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲。大者陳諸原野，小者致之市朝，其所繇來者上矣?！?

古代不少學(xué)者認(rèn)為，刑罰的產(chǎn)生與戰(zhàn)爭密不可分，《漢書·刑法志》記載：“自黃帝有涿鹿之戰(zhàn)以定火災(zāi)，顓頊有共工之陳以定水害。……夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣?！薄靶唐鹩诒薄氨掏弧?，最初的刑罰就是對在氏族戰(zhàn)爭中的戰(zhàn)敗者、叛亂者和違反軍紀(jì)者的處罰。遠(yuǎn)古時期，兵刑并未嚴(yán)格區(qū)分，奴隸主用甲兵征討異族，用刑罰來統(tǒng)治已被征服的氏族，兵與刑的區(qū)別是“刑外”與“刑內(nèi)”的關(guān)系，如司馬遷在《史記·律書》中就說：“故教笞不可廢于家，刑罰不可捐于國，誅伐不可偃于天下?！奔彝ゲ荒軓U除教鞭，國家不能取消刑罰，天下也不可能沒有戰(zhàn)爭。刑罰刑內(nèi)，誅伐（兵）刑外。司馬遷在《律書》的前幾章講的就全是有關(guān)軍事的問題，可以說《律書》就是《兵書》。在《史記·律書》開篇，他即表示：“王者制事、立法、物度、軌則，壹秉于六律，六律為萬事根本焉，其于兵械尤所重?！?

3.罰源契約：“契約”說

此說認(rèn)為刑罰起源于人們締結(jié)的契約。該觀點最初由希臘哲學(xué)家呂科弗?。↙ykophrin，約前4世紀(jì)上半葉）首倡，他認(rèn)為“法律只是一種互相保證正義的協(xié)定，它理應(yīng)成公民為善和正義的工具”，后經(jīng)伊壁鳩魯（Epikouros，前341—前270）發(fā)展，及至17世紀(jì)、18世紀(jì)為歐洲自然法學(xué)派發(fā)揚光大，其中尤以盧梭、貝卡利亞為此說之集大成者。

社會契約論認(rèn)為，國家與法的形成，起源于早期人們?yōu)榱双@得生存的社會保障而自愿轉(zhuǎn)讓本屬于個人的一些自然權(quán)利而締結(jié)的社會契約，為了保障自己的利益，締約者同意如果自己侵犯了公眾的利益，就應(yīng)當(dāng)接受懲罰，盧梭指出：“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死。”[3]

意大利法學(xué)家貝卡利亞則更是明確闡明了刑罰權(quán)的起源，他說：在人類歷史的某個階段，為了爭奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來“阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中”，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)”。[4]

4.罰源目的：“定分止?fàn)帯闭f

此說試圖從刑罰的目的來闡明其起源。該說認(rèn)為，規(guī)定刑罰的法律是為了定分止?fàn)?，“定分”指確定名分，即確定所有權(quán)；“止?fàn)帯敝附範(fàn)帄Z。由于中國古代民刑不分，習(xí)慣用刑法調(diào)整財產(chǎn)權(quán)利，因此“定分止?fàn)帯钡奈ㄒ环椒ㄒ簿褪且?guī)定刑罰的刑法。

《荀子·禮論》從人欲出發(fā)闡釋了法律（主要是刑法）調(diào)整的重要性：“禮起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求。求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求，使欲不窮乎物，物必不屈于欲，兩者相持而長，是禮之起也。故禮者，養(yǎng)也。”“禮”，即禮法，亦習(xí)慣法也。正因為人之欲望無限，資源有限，因此必須通過法律定分止?fàn)?，而法律直接后果就是刑罰。需要說明的是，“定分止?fàn)帯闭f的前提是人性本惡，其實也就是“人欲”，每個人都有自己的欲望，因此，也就必須有禮義規(guī)范約束人性之惡。所以《荀子·性惡》說：“故古者圣人以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，故無之立君上之勢以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治，合于善也。是圣王之治而禮義之化也?！?

荀子的學(xué)生韓非更是用人口增殖而財富不增的理論，表明了以“刑”“定分止?fàn)帯钡谋匾?。《韓非子·五蠹》曰：“古者，丈夫不耕，草木之實足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養(yǎng)足，人民少而財有余，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不多，子又有五子，大父未死而有二十五孫，是以人民眾而財貨寡，事力勞而養(yǎng)供薄，故民爭；雖倍賞累罰而不免于亂?！且怨胖棕敚侨室玻敹嘁?；今之爭奪，非鄙也，財寡也。輕辭天子，非高也，勢薄也；重凈土橐，非下也，權(quán)重也。故圣人議多少，論厚薄，為之政。故罰薄不為慈，誅嚴(yán)不為戾，稱俗而行也?！表n非還舉例說：一只兔子在野外奔跑，一群人都會去追趕；而將一百只兔子關(guān)在市場的籠子中，或把一頭牛拴在路邊，卻無人去牽動。這是為什么？就是因為野外的兔子名分未定，誰追著就是誰的；而市場上的百兔或牛的名分已定，誰再擅自牽拿，即有可能被定為“盜”，要受到刑罰。

5.罰源正義：“正義”說

這派學(xué)說認(rèn)為：刑罰的產(chǎn)生是因為正義的要求。此說為德國著名哲學(xué)家康德、黑格爾所主張。“其要領(lǐng)略謂吾人有正義之觀念，要求對不正加以相當(dāng)之責(zé)而贖罪。故社會對犯罪科處刑罰系因此正義之要求。”[5]康德指出：如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人“報復(fù)的權(quán)利”，而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務(wù)對犯罪人施以刑罰，“如果不這樣做，……是對正義的公開違犯”。[6]

黑格爾更是認(rèn)為：犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定，所以刑罰不過是否定之否定，刑罰具有自在自為的正義，加于犯罪人的刑罰不但是自在地正義的，因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正義的；不僅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。[7]

6.罰源防衛(wèi)：“社會防衛(wèi)”說

此說認(rèn)為刑罰之所以產(chǎn)生，是為了防衛(wèi)社會免受犯罪的侵害。這種觀點最初由刑事實證學(xué)派所倡導(dǎo)。如刑事實證學(xué)派創(chuàng)始人龍勃羅梭認(rèn)為：“野獸食人，不必問其生性使然，抑故爾作惡；吾人遇之，必斃之而已。禁錮瘋犯，亦同此自衛(wèi)原理?！塘P必從自衛(wèi)論，方可無反對之地?！彼赃M(jìn)化論作為自己理論的依據(jù)，認(rèn)為社會是一種客觀存在之物，受著進(jìn)化理論的支配，因此，為了社會自身進(jìn)化起見，對于侵害其生存的犯罪人，有打擊與抑制的必要，而國家的刑罰權(quán)正是從這種必要性中產(chǎn)生的。英國功利主義法學(xué)家吉米·邊沁也持此說，他認(rèn)為：社會秩序，完全依靠國家維持，從維持國家秩序的需要來看，國家有行使刑罰權(quán)之必要。[8]

7.罰源異族：“苗民”說

這種關(guān)于刑罰起源的說法是中國刑罰起源的特有說法。

我國古代的刑罰，產(chǎn)生在文字起源之前。傳說周穆王時，命呂侯（也稱甫侯）作刑，制定了一部有“五刑之屬三千”的《呂刑》?！渡袝涡獭分姓f：“苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，殺戮無辜。爰始淫為劓、刵、椓、黥?！必婕锤畋侵蹋瑒n是割耳之罰，椓即宮刑，黥即墨刑，呂侯把造刑視為一種殘暴、犯罪。

呂侯造刑源自何處？《呂刑》認(rèn)為來源苗民。苗民也稱三苗，在堯、舜時代一直臣服于黃帝。在古人看來，三皇五帝皆為仁圣之君，善于教化臣民，平怨息爭，天下太平，和平興旺。這些圣王是不會用殘暴手段對待臣民的。但為什么三皇五帝的后人所生活的年代會出現(xiàn)了刑罰呢？為給當(dāng)時廣泛使用的肉刑找到出處，呂侯他們便把這些刑罰歸咎于苗民，認(rèn)為刑罰起源于苗民。由于“今不如古”，禹以后的帝王仁德不如五帝，故援用了苗民的刑罰。但是由于這些帝王較之野蠻的苗民還是要寬仁得多，于是他們不斷對苗民的刑罰進(jìn)行修改，使之由重變輕，最后發(fā)展成了周時使用的五刑。而周穆王又定“贖法”，使受刑者得以金贖刑，這當(dāng)然也就顯得更仁義無比了。

為了突出三皇五帝的仁德，先人們還向我們描述了歷史上的一個黃金時代。在這個時代，不存在死刑和肉刑。《路史·前紀(jì)》說祝誦氏：“刑罰未施而民化”；《路史·后紀(jì)》說神農(nóng)氏：“刑罰不施于人而俗善。”《商君書·畫策》也說：“神農(nóng)之世，刑政不用而治。”桓譚《新論》總結(jié)道：“無刑罰謂之皇。”沒有刑罰，正是三皇所以被稱為皇的緣故。[9]人們又說，當(dāng)時的華夏大地只有象刑，而無肉刑。象刑者，顧名思義，只是一種象征性的刑罰?！渡袝髠鳌氛f：“唐虞之象刑，上刑赭衣不純，中刑雜屨，下刑墨幪，以居州里，而民恥之?！币馑际欠篙p罪的人蒙上黑色頭巾，犯中罪的人穿上特殊的鞋子，犯重罪的人則讓其穿上赭色無領(lǐng)的衣服，讓犯罪的人感到羞恥。但對這種說法，早在戰(zhàn)國時期就有人提出非議。如荀況就認(rèn)為“象刑殆非生于治古，并起于亂今也”[10]，古無肉刑也就不可能有象刑，只是先人們?yōu)榱司S護(hù)三皇五帝仁德圣明的形象，一直不承認(rèn)歷史的真實，久久地沉浸在對實行象刑的治世的仰慕、向往之中[11]。

上述諸多學(xué)說，雖然在今人看來，有些不乏荒誕，但它們畢竟是人類在特定時候的一種認(rèn)識，以大歷史的眼光來看，至少具有歷史合理性。罰源“天”說與當(dāng)時君權(quán)神授的觀念密不可分，在普遍敬畏天道的古代社會，這種學(xué)說顯然能為刑罰的正當(dāng)性提供最強(qiáng)有力的辯護(hù)，有助于在短時間內(nèi)統(tǒng)一社會認(rèn)識，維護(hù)社會的秩序，同時它還能夠在某種意義上約束統(tǒng)治者行為，讓其恪守天道，毋要過分濫施刑罰，否則將遭天譴；罰源“苗民”說雖將當(dāng)時的殘暴刑罰歸咎苗民，于實際似有不符，但其正是希望從遠(yuǎn)古尋找刑罰輕緩的根據(jù)，借助“今不如古”的邏輯改革當(dāng)時殘暴的刑罰制度，有意思的是，中國古代、近代的歷次改革皆因循此種邏輯；罰源“契約”說更是具有重大的啟蒙意義。正是這種理論開啟了人類廢除酷刑、限制刑罰權(quán)的大潮，刑罰人道主義開始深入人心，但是契約論并不符合國家初始狀態(tài)的實質(zhì)，它帶有理想主義的色彩，是以現(xiàn)代觀點解說古代社會，“國家根本不是一個契約，保護(hù)和保證作為單個人的生命財產(chǎn)也未必說是國家實體性的本質(zhì)，反之，國家是比個人更高的東西，它甚至有權(quán)對這種生命財產(chǎn)提出要求，并要求其為國犧牲”[12]。

至于其他學(xué)說，也并非完全錯誤，它們至少在表象上解釋了刑罰的起源：刑罰與刑罰的產(chǎn)生和戰(zhàn)爭密不可分，正是因為戰(zhàn)爭才有最初的軍律；刑罰當(dāng)然要定分止?fàn)?，否則人類社會無法正常運作；刑罰更要符合正義的要求，否則它就不可能常行于世；刑罰當(dāng)然也要防衛(wèi)社會，保證社會的基本秩序。

然而表象并非實質(zhì)，透過表象，我們應(yīng)該窺見更深的本質(zhì)。刑罰當(dāng)然不是誰創(chuàng)造的，所謂呂侯作刑，只是古人的一種攀附之說，即使史上存有其事，呂侯也不過是將以前的經(jīng)驗總結(jié)提煉。[13]刑罰是一種自生自發(fā)的東西，它和道德、宗教、語言、書寫、貨幣、市場以及整個秩序，都是“人之行動而非人之設(shè)計的結(jié)果”（哈耶克語），刑罰是一種進(jìn)化的結(jié)果，在進(jìn)化過程中，它漸漸滿足了戰(zhàn)爭的需要，實現(xiàn)了定分止?fàn)幍哪康?，符合正義的要求，維護(hù)社會的秩序，最后逐漸為統(tǒng)治階層總結(jié)定型。

二、回溯與前瞻

中國的刑罰發(fā)展經(jīng)歷了三個階段，貫穿了兩種發(fā)展趨勢。

第一個階段是奴隸制舊五刑從形成到衰亡階段。

舊五刑為：墨、劓、刖、宮、大辟，以肉刑為主，主要存在于奴隸制社會。根據(jù)現(xiàn)有的史料記載，五刑在夏朝已初具雛形，《左傳·昭公六年》說：“夏有亂政，而作禹刑?！薄渡袝ご髠鳌涡獭分杏小跋男倘А钡挠涊d?！吨芏Y·秋官·司刑》注曰：“夏刑大辟二百，臏刑三百，宮刑五百，墨、劓各千?！蔽逍淘谙某呀?jīng)存在，當(dāng)是不假。到了商朝，五刑就更通行了。《左傳·昭公六年》：“商有亂政，而作湯刑”。“湯刑”是商代法律的總稱，它是在禹刑的基礎(chǔ)上增刪而成，其中有許多關(guān)于五刑的記載，今天出土的甲骨文也可資佐證。西周時，五刑制度趨于完善。據(jù)《周禮·秋官·掌戮》記載：“掌五刑之法，以麗萬民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百?！?

舊五刑異常野蠻、殘酷。《周禮·秋官·司刑》注曰：“墨，黥也。先刻面，以墨窒之。”“劓，截鼻?！薄半?，斷足也。周改臏作刖。”“宮者，丈夫割其勢，女子閉于宮?！贝蟊賱t更是用諸多匪夷所思的方法至人斃命。除此以外，為了維護(hù)統(tǒng)治階層的統(tǒng)治，統(tǒng)治者還發(fā)明了無數(shù)更為嚴(yán)酷的刑罰，如《漢書·刑法志》記載：“陵夷至于戰(zhàn)國，韓任申子，秦用商鞅，連相坐之法，造參夷之誅，增加肉刑，大辟有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑。”

漢初亦沿襲秦制，“漢興之初，雖有約法三章，綱漏吞舟之魚，然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：當(dāng)三族者，皆先黥，劓，斬左右止，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌。謂之具五刑”[14]。其刑之殘酷較之暴秦，毫不遜色。

漢文帝十三年（前167），文帝下詔廢除肉刑，歷史終于迎來轉(zhuǎn)機(jī)。文帝下詔曰：“當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂；當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左止者，笞五百。”這是中國刑罰史上一次劃時代的變革，它標(biāo)志著曾經(jīng)塵囂其上的舊五刑制度走向衰亡，雖然這一過程仍是無比漫長。

第二個階段是封建制新五刑從形成到衰亡階段。

文帝廢肉刑，為封建新五刑的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，雖然其后不乏肉刑存廢之爭論，但總體說來，奴隸制的舊肉刑已日暮西山、窮途末路。隨著政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，封建五刑逐漸發(fā)展成熟。北齊和北周時期出現(xiàn)了新五刑的萌芽，北周五刑曰：杖、鞭、徒、流、死，北齊五刑曰：杖、鞭、刑罪、流、死，肉刑基本被剔除干凈。

隋唐時期大一統(tǒng)局面的重新建立為新五刑的完備提供了契機(jī)。隋《開皇律》正式確立了笞、杖、徒、流、死這種新的五刑體系，這是一種以身體刑和生命刑為主的刑罰體系。“其刑名有五：一曰死刑二，有絞，有斬。流刑三，有一千里、千五百里、二千里。應(yīng)配者，一千里居作二年，一千五百里居作二年半，二千里居作三年。應(yīng)住居作者，三流俱役三年。近流加杖一百，一等加三十。三曰徒刑五，有一年、一年半、二年、二年半、三年。四曰杖刑五，自六十至于百。五曰笞刑五，自十至于五十?！盵15]唐承隋制，將此制度發(fā)展完備，一直延續(xù)至清末。

伴隨著封建制度從興盛走向衰敗，封建新五刑制度歷時一千多年，也逐漸走向衰亡。唐代以后，宋、元、明、清諸朝皆面臨嚴(yán)重內(nèi)憂外患，階級矛盾和民族矛盾互相交織，因此中央集權(quán)專制更加強(qiáng)化，重刑主義開始抬頭，新五刑制度雖被沿用，但一些曾被摒棄的肉刑制度又死灰復(fù)燃（如宋朝之刺配法），甚至一些更為嚴(yán)酷的刑殺手段也開始出現(xiàn)，其著例為凌遲刑的廣泛應(yīng)用，宋及以后諸朝，皆將凌遲作為法定刑種，刑罰一度又復(fù)歸“野蠻”狀態(tài)。曾經(jīng)先進(jìn)的五刑制度越來越僵化落后，逐漸為時代所拋棄。

第三個階段是近現(xiàn)代新五刑的發(fā)展成熟階段。

近代以降，封建統(tǒng)治搖搖欲墜，封建五刑趨于解體。由于清朝的刑罰制度過于殘忍，與西方先進(jìn)的刑罰理念嚴(yán)重沖突，因此列強(qiáng)要求領(lǐng)事裁判權(quán)，公然僭越清朝司法主權(quán)。無奈之下，為收回司法主權(quán)，清政府不得不變更法律，這就是清末修律。光緒二十六年（1900），八國聯(lián)軍攻陷北京，慈禧攜光緒西逃，途中頒布罪己詔，曰：“法令不更，錮習(xí)不破；欲求振作，須議更張”，表露修法之意圖。隨后，列強(qiáng)皆以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)為誘，要求清政府修改法律。光緒二十八年（1902），清政府任命刑部左侍郎沈家本和駐美大使伍廷芳為“修訂法律大臣”，并下令“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理，俟修完呈覽，候旨領(lǐng)行”（《大清光緒新法令》）。光緒三十一年（1905），沈家本上奏《刪除律例內(nèi)重法析》，請除舊律之凌遲、梟首、戮尸以及緣坐、刺字等野蠻酷法。得到清政府首肯，光緒隨即頒發(fā)上諭：“嗣后凡死罪，至斬決而止，凌遲及梟首、戮尸三項，著即永遠(yuǎn)刪除?！毙y(tǒng)二年（1910）五月，清政府頒行了《大清現(xiàn)行刑律》，重定刑罰體系，分罰金刑、徒刑、流刑、遣刑、死刑五種，仍部分保留封建五刑體系。宣統(tǒng)二年十二月（1911年1月），清政府又頒布《大清新刑律》，正式廢除封建五刑制度，確立近代刑罰體系，將刑罰分主刑和從刑。主刑有罰金刑、拘役刑、有期徒刑、無期徒刑和死刑，從刑有褫奪公權(quán)和沒收。從此，封建五刑制度被徹底拋棄，以自由刑為中心的近現(xiàn)代新五刑體制開始出現(xiàn)。

清政府覆滅之后，《大清新刑律》所建立的新五刑體系為北洋政府和國民黨政府效法。新中國成立后，更是將這種五刑體系發(fā)揚光大。1997年通過的《中華人民共和國刑法》規(guī)定，刑罰分為主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五類；附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境、剝奪財產(chǎn)四類。以自由刑中心的五刑體系發(fā)展定型。

從奴隸制五刑到封建制五刑，再從封建五刑到近現(xiàn)代五刑，這一過程漫長而艱難。在這一過程中，有兩個趨勢體現(xiàn)得尤為明顯。

其一是從刑罰泛濫到刑罰法定。自從成文刑法產(chǎn)生以來，人們一直希望用法律手段對刑罰加以約束，因此刑名體系一直為歷朝法典所重視。但是人治傳統(tǒng)決定了對刑罰權(quán)的約束和限制不可能真正實現(xiàn)，中國古代盛行的世輕世重刑罰原則就是著例?！渡袝涡獭氛f：“刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要。”刑之輕重要根據(jù)形勢變化，不能固定，否則即為“齊”，無法適應(yīng)社會生活的變化，“法有限，而情無窮”。正是這種刑罰思想導(dǎo)致刑罰的泛濫。雖然無論是奴隸五刑制度，還是封建五刑制度都試圖對刑罰作出限制，但是在實際中，法外之刑五花八門，以宋朝為例，雖然法典載明五刑，但在五刑之外，還有斷食、水淹、黥、掉柴（斷薪為杖，抨擊手腳）、腦箍（纏繩于首，加以木楔）、夾幫（木索夾犯人脖子）、剖腹、醢、脯、超棍等刑罰。[16]

直到20世紀(jì)初，罪刑法定原則的出現(xiàn)才將刑罰權(quán)真正限制在法律之下，刑罰法定開始成為現(xiàn)實。1908年頒布的《憲法大綱》規(guī)定：“臣民非按法律規(guī)定，不加以逮捕、監(jiān)察、處罰。”1911年頒行的《大清新刑律》更是明確了罪刑法定原則——“法律無正條者，不問何種行為，不為罪?！毙塘P種類亦被限定，國家只能在法律的限度內(nèi)施加刑罰，不允許法外施刑，也堅決禁止法外造刑。1997年《中華人民共和國刑法》亦是延續(xù)此規(guī)定，該法第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！毙塘P權(quán)這種曾無限膨脹的利維坦終于被束縛在法律的軌道之下。

其二是刑罰殘忍到刑罰人道。古代刑罰異常殘酷，僅死刑方式就有數(shù)十種，如《明大誥》不僅有“族誅、凌遲、梟首、腰斬、剝皮、棄市、抽腸”等前代使用過的死刑，而且還自創(chuàng)“挑筋去腸”“抽腸洗刷”等酷刑，種種不得好死之法，駭人聽聞、令人發(fā)指。但是，刑罰日臻文明的歷史規(guī)律不容抗拒。無論是漢文帝除肉刑，廢連坐，隋唐定五刑刑名，廢除歷代沿用之諸多酷刑，還是清末建立新五刑制度，將死刑執(zhí)行方式簡化統(tǒng)一，人類都一直沿著刑罰人道的路徑前行，雖然這一過程無比漫長，不乏波折。從漢文帝十三年（前167）始廢肉刑，到隋文帝開皇元年正式確立新五刑，共歷七百四十余年，從封建五刑建立到清末近現(xiàn)代五刑制度的確立，凡千余年，人類從野蠻到文明的演進(jìn)過程可謂荊棘遍布，艱辛無比。